Im Blickpunkt

Mit seiner Grundsatzentscheidung vom 28.7.2021 – 1 StR 519/20, BGHSt 66, 182 ff., hat der BGH Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte als strafbare Steuerhinterziehung angesehen. Aus der Rechtsprechung des BVerfG folgt, dass es sich bei der Vermögensabschöpfung um einen überragend wichtigen Allgemeinbelang handelt. Das Bundesland Hessen legt nun einen Gesetzesantrag vom 10.3.2026 (Drs. 134/26) zum “Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften sowie bei Einziehungsbeteiligten” vor und bringt diesen über den Bundesrat in das Gesetzgebungsverfahren ein. An den inkriminierten Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften verdienen nicht nur die Investoren und die beteiligten deutschen Kreditinstitute, sondern insbesondere auch die sog. Leerverkäufer. Diese sind für das Funktionieren von Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften unabdingbar. Der von ihnen begründete zweite, inkriminierte Zahlungskreislauf führt zur Ausstellung der zweiten Steuerbescheinigung an den Leerkäufer und damit zur unberechtigten Erstattung nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer in Millionenhöhe. Die im Ausland ansässigen Leerverkäufer, auf die der deutsche Fiskus nicht zugreifen kann, werden an den inkriminierten Erlösen aus den Cum-/Ex-Geschäften dergestalt beteiligt, dass sie regelmäßig einen Anteil an der Tatbeute erhalten. Diese Zahlungen werden in der Regel an die Leerverkäufer in einem sehr frühen Stadium der Cum-/Ex-Geschäfte – vor Einreichung der Steuererklärung oder gar Erstattung der Kapitalertragsteuer durch die Finanzbehörden – über Optionen, Futures und andere Finanzderivate oder mittels anderer vertraglicher Gestaltungen gezahlt. Aus diesem Grund erlangen die Leerverkäufer in diesen Fällen die Zahlungen nicht “durch die Tat” i. S. v. § 73 Abs. 1 StGB, weil dies vor dem Versuchsstadium der Straftat nicht möglich ist. Bei Cum-/Ex-Geschäften beginnt das Versuchsstadium frühestens mit Einreichung der fraglichen (Körperschafts-)Steuererklärung. Die auf § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB gestützten Einziehungsmaßnahmen führen aber in diesen Fallkonstellationen zu Schwierigkeiten. Nach § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB richtet sich die Anordnung der Einziehung nach den §§ 73 und 73a StGB gegen einen anderen, der nicht Täter oder Teilnehmer ist, wenn er durch die Tat etwas erlangt hat und der Täter oder Teilnehmer für ihn gehandelt hat. Die Formulierung “für die Tat” ist vom Wortlaut der Norm nicht erfasst. Ob es sich um ein Redaktionsversehen oder nur eine missverständliche Formulierung handelt, spielt keine Rolle. Daher soll die Formulierung “durch die Tat” ersetzt werden, indem es im Entwurf heißt: “. . . durch oder für die Tat . . .”. Mal sehen, ob der Entwurf das Gesetzgebungsverfahren übersteht.

Prof. Dr. Michael Stahlschmidt, Ressortleiter Steuerrecht