Das BAG hat mit Urteil vom 27.7.2021 – 9 AZR 326/20 – wie folgt entschieden:
1. Ein übergangener Bewerber kann Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung verlangen, wenn ein Arbeitgeber des öffentlichen Diensts eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergibt, die bei ordnungsgemäßer Auswahl ihm hätte übertragen werden müssen (Rn. 22).
2. Nach der Wertung des § 839 Abs. 3 BGB soll allerdings grundsätzlich nur der Stellenbewerber Schadensersatz erhalten, der sich im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung des Arbeitgebers bemüht hat, seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG durch die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes zu wahren und dadurch den Eintritt des Schadens abzuwenden. Ein Wahlrecht des Bewerbers zwischen Primärrechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung des Arbeitgebers und Sekundärrechtsschutz, der einen Schadensersatzanspruch zum Gegenstand hat, besteht nicht
(Rn. 24).
3. Zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs ist eine mittellose Partei nicht gehalten, auf eigene Kosten ein Eilverfahren zu betreiben, um dem Arbeitgeber die Besetzung der Stelle gerichtlich untersagen zu lassen. Ausreichend, aber auch erforderlich ist die Durchführung eines Prozesskostenhilfeverfahrens, an das sich – für den Fall, dass das Gericht Prozesskostenhilfe gewährt – ein Eilverfahren anschließt (Rn. 26).
4. Lehnt das Arbeitsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ab, obliegt es dem Bewerber im Regelfall, die Entscheidung im Wege der sofortigen Beschwerde anzufechten (Rn. 35).
(Orientierungssätze)