Das BAG hat mit Urteil vom 19.1.2022 – 5 AZR 346/21 – wie folgt entschieden:
1. Den Tatsacheninstanzen steht bei der Feststellung des Leistungswillens (§ 297 BGB) als Voraussetzung des Annahmeverzugs ein Beurteilungsspielraum zu (Rn. 18).
2. Die Nichterbringung der Arbeitsleistung unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht ist in der Regel als Indiz für den fehlenden Leistungswillen anzusehen, wenn das Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam geltend gemacht wurde (Rn. 23).
3. Im Annahmeverzugsprozess ist es einem Arbeitnehmer im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG regelmäßig verwehrt, die objektive Unzumutbarkeit einer Tätigkeit geltend zu machen, wenn er sich zuvor im Kündigungsschutzprozess auf die Möglichkeit der Zuweisung einer entsprechenden Tätigkeit als die Kündigung ausschließendes milderes Mittel berufen hat. Die im Kündigungsschutzprozess zu beachtende subjektive Komponente der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist auch bei der Prüfung der „Böswilligkeit“ im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG zu berücksichtigen (Rn. 35 ff.).
4. Die Chance, Trinkgelder zu erhalten, stellt keine im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG anzurechnende Verdienstmöglichkeit dar (Rn. 40).
(Orientierungssätze)