Das BAG hat mit Urteil vom 16.12.2021 – 2 AZR 356/21 – wie folgt entschieden:

1. An dem Grundsatz, dass den Arbeitgeber die Beweislast für den von ihm behaupteten Kündigungs- bzw. Auflösungsgrund trifft, ändert es nichts, dass das betreffende Verhalten des Arbeitnehmers den Tatbestand der üblen Nachrede iSv. § 186 StGB erfüllen könnte (Rn. 30).

2. Die Beweislast verschiebt sich auch nicht zulasten des Arbeitnehmers, weil es um den Beweis einer negativen Tatsache geht. Den Beweisschwierigkeiten des Arbeitgebers ist vielmehr dadurch zu begegnen, dass sich der Arbeitnehmer auf die Behauptung des Negativen durch den Arbeitgeber nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen darf, sondern im Rahmen einer sekundären Darlegungslast vortragen muss, welche tatsächlichen Umstände für das Vorliegen des Positiven sprechen. Dem Arbeitgeber obliegt sodann (lediglich) der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (Rn. 31).

3. Dem Prozessgegner ist es schlechterdings nur erlaubt, das Vorliegen einer negativen Tatsache zu bestreiten, wenn er aus eigener Kenntnis oder aufgrund von Nachforschungen das von ihm behauptete Geschehen in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht substantiiert darlegen kann. Ist er dazu nicht in der Lage, ist davon auszugehen, dass die darzulegende positive Tatsache nicht vorliegt (Rn. 33).

(Orientierungssätze)