Urteil vom 28. August 2024 – 7 AZR 197/23
1. Die Ermittlung der Höhe des dem Betriebsratsmitglied während seiner Freistellung von der beruflichen Tätigkeit nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlenden Arbeitsentgelts erfolgt auf Grundlage einer hypothetischen Betrachtung. Es ist zu ermitteln, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit, sondern seine berufliche Tätigkeit geleistet hätte (Rn. 12). In der Zahlung der so ermittelten Vergütung liegt regelmäßig kein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot aus § 78 Satz 2 BetrVG (Rn. 28 ff.).
2. Bei der Ermittlung von nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Zulagen und Zu-schlägen, die für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt werden, ist es unerheblich, ob die Betriebsratstätigkeit zu zuschlags- bzw. zulagenpflichtigen Zeiten erbracht wurde oder hätte erbracht werden müssen. Maßgeblich ist allein, ob bzw. in welchem Umfang das Betriebsratsmitglied ohne seine Betriebsratstätigkeit zu solchen Zeiten tatsächlich gearbeitet hätte (Rn. 17 ff., 25 ff.).
3. Etwas Anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Umstand, dass die Arbeitsleistung nicht mehr zu zulagen- bzw. zuschlagspflichtigen Zeiten erbracht wird bzw. würde, nicht ausschließlich auf der (Teil-)Freistellung des Betriebsratsmitglieds beruht, sondern auch auf einer anderen Ursache wie etwa einer einvernehmlichen Einigung der Arbeitsvertragsparteien über eine andere Lage der Arbeitszeit (Rn. 20 ff.).
4. Zur Berechnung der hypothetischen Vergütung ist die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird. Dabei sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergütungsbestandteils zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist bei schwanken-den Bezügen eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmen (Rn. 35).
5. Zur Vermeidung einer rechnerischen Begünstigung oder Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG ist bei der Ermittlung von auf eine Teilfreistellung entfallenden Vergütungsbestandteilen keine zeitanteilige Berechnung, sondern eine Gesamtberechnung des fiktiven Betrags durchzuführen. Von dem so berechneten Betrag sind sodann tat-sächlich erfolgte Zahlungen abzuziehen (Rn. 36).
(Orientierungssätze)