Das BAG hat mit Urteil vom 27.4.2021 – 2 AZR 357/20, ECLI:DE:BAG:2021:270421.U.2AZR357.20.0 – entschieden:
1. Zur Darlegung eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen hat der Arbeitgeber – neben der ordentlichen Unkündbarkeit des Arbeitnehmers – nicht nur darzutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist (Rn. 21).
2. Der Arbeitgeber muss bei einer außerordentlichen Änderungskündigung aus betrieblichen Gründen außerdem darlegen, es habe keine zumutbaren, sich weniger weit als das unterbreitete Änderungsangebot vom bisherigen Vertragsinhalt entfernenden Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben. Im Rahmen seiner primären Darlegungslast hat er darauf einzugehen, weshalb naheliegende oder vorprozessual bzw. bereits im Rechtsstreit thematisierte Alternativbeschäftigungen nicht in Betracht kamen. Er muss jedoch nicht von vornherein jede auch nur theoretisch denkbare andere Beschäftigungsmöglichkeit ausdrücklich ausschließen (Rn. 22).
3. § 32 AVR schließt anders als § 55 Abs. 2 Satz 1 BAT eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist aus betrieblichen Gründen nicht grundsätzlich aus. Absatz 4 der Bestimmung regelt nur, dass einem nach § 30 Abs. 3 AVR ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer allein aus Gründen in seiner Person oder in seinem Verhalten fristlos gekündigt werden kann (Rn. 29).
4. Bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist die Mitarbeitervertretung wie bei einer ordentlichen Kündigung gem. § 38 iVm. § 42 Buchst. b MVG-EKD zu beteiligen (Rn. 47).
5. Die nach § 38 Abs. 1 MVG-EKD erforderliche Zustimmung der Mitarbeitervertretung muss vor der Kündigung vorliegen. Entweder sie wurde von der Mitarbeitervertretung innerhalb zweier Wochen – bzw. im Falle ihrer Abkürzung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 MVG-EKD innerhalb von drei Tagen – erteilt oder sie wurde nach Ablauf von zwei Wochen – bzw. nach Ablauf von drei Tagen – fingiert oder sie wurde kirchengerichtlich ersetzt. Einen „vierten Weg“ in Gestalt einer Zustimmungsfiktion vor Fristablauf gibt es nicht (Rn. 50).
(Orientierungssätze)