1. NV: Es verletzt nicht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn das Finanzgericht (FG) einen Vorläufigkeitsvermerk, den das Finanzamt für ein Jahr vor der Betriebseröffnung wegen der noch nicht möglichen Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht gesetzt hat, für rechtmäßig hält, auch wenn die Klägerin vorträgt, den Betrieb im Folgejahr tatsächlich eröffnet zu haben, jedoch eine angeforderte Prognose über die erwarteten Gewinne nicht vorlegt.
2. NV: Der Senat neigt dazu, auch bei der gerichtlichen Kontrolle eines Vorläufigkeitsvermerks ‑‑in Anknüpfung an die Rechtsprechung zur Prüfung von Haftungsbescheiden‑‑ zu differenzieren zwischen den Tatbestandsmerkmalen der Norm einerseits (diese dürften vom FG auf der Grundlage des Sach- und Streitstands zum Schluss der mündlichen Verhandlung in vollem Umfang zu überprüfen sein) und der behördlichen Ermessensausübung andererseits (nur hierfür kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an).
3. NV: Zwar spricht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in bestimmten Fällen während der Anlaufphase eines neugegründeten Betriebs ein Anscheinsbeweis für das Vorhandensein von Gewinnerzielungsabsicht. Die Wirkung dieses Anscheinsbeweises geht aber nicht so weit, dass noch ohne Kenntnis der künftigen Entwicklung stets auch eine „Ungewissheit“ im Sinne des § 165 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung zu verneinen wäre.
BFH, Beschluss vom 16.1.2025 – X B 23/24
(Amtliche Leitsätze)