Urteil vom 5. Dezember 2023 – KZR 101/20
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5.12.2023 in einem Rechtsstreit zwischen der Landeshauptstadt Stuttgart und EnBW entschieden, dass die Stadt nach Beendigung des zwischen den Parteien vereinbarten Gestattungsvertrags weder Eigentümerin des Fernwärmenetzes geworden ist, noch von EnBW Übereignung des Netzes verlangen kann. Ebenso wenig steht ihr ein Anspruch auf Beseitigung der Netzleitungen zu. Umgekehrt hat aber auch EnBW, die das Fernwärmenetz in Zukunft weiterbetreiben möchte, keinen kartellrechtlichen Anspruch auf die erneute Einräumung von Wegenutzungsrechten zum Betrieb des Fernwärmenetzes.
Sachverhalt:
Die Klägerin, die Landeshauptstadt Stuttgart, ist Eigentümerin sämtlicher Wegegrundstücke der Stadt. EnBW, die Beklagte, betreibt das dortige Fernwärmenetz.
Zunächst erschloss das Kommunalunternehmen „Technische Werke der Stadt Stuttgart AG“ (TWS) größere Gebiete für die Fernwärmeversorgung der Stadt. Im April 1994 schloss die Stadt mit der TWS einen „Konzessionsvertrag“, mit dem der TWS Wegenutzungsrechte für die Verlegung und den Betrieb des Fernwärmenetzes eingeräumt wurden. Der Vertrag sah eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2013 vor. Eine Regelung zum Eigentum an den Versorgungsanlagen nach Beendigung des Vertrags (sog. Endschaftsregelung) enthielt der Vertrag nicht.
Der operative Geschäftsbetrieb der TWS wurde zum 1. Januar 1997 auf die „Neckarwerke Stuttgart AG“ (NWS) übertragen, an der die Stadt zunächst noch beteiligt war. Mit Wirkung vom 15. Juli 2002 verkaufte sie diese Anteile an EnBW. Anschließend wurde NWS in den Konzern der EnBW eingegliedert.
Während der Vertragsdauer baute EnBW das Fernwärmenetz auf insgesamt 218 km aus. Etwa 18 Prozent des Stadtgebietes werden mit 1.100 Mio. kWh Fernwärme für rund 25.000 Haushalte, ca. 1.300 Unternehmen und 300 öffentliche Gebäude versorgt. Die Fernwärmeleitungen befinden sich zum größten Teil in oder auf Grundstücken der Stadt; Anschlussleitungen liegen auf Grundstücken Dritter und weitere Anlagen befinden sich auf Grundstücken der EnBW, welche die Fernwärme im Wesentlichen durch drei von ihr betriebene Heizkraftwerke einspeist.
Im Jahr 2011 gab die Stadt das Ende des Konzessionsvertrags bekannt. Im Juli 2012 richtete sie einen ersten Informationsbrief an die interessierten Unternehmen und äußerte die Absicht, die Entscheidung über die Vergabe der Wegenutzungsrechte in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu treffen, wobei Ergebnis des Wettbewerbsverfahrens auch eine Rekommunalisierung sein könne. Im Juli 2013 setzte der Gemeinderat der Stadt das Verfahren aus. Sodann beschloss er am 16. Februar 2016, dass die Stadt das Eigentum am Fernwärmenetz und dessen Betrieb zum frühestmöglichen Zeitpunkt übernehmen solle. Daraufhin forderte die Stadt EnBW auf, das Eigentum an dem Fernwärmenetz auf sie zu übertragen. EnBW lehnte dies ab und setzt die Fernwärmeversorgung zu den bisher geltenden Bedingungen fort. Eine Nachfolgevereinbarung wurde nicht geschlossen.
Das Landgericht Stuttgart hat die auf Übereignung des Fernwärmenetzes sowie hilfsweise auf Beseitigung gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es festgestellt, dass die Stadt verpflichtet ist, EnBW ein Angebot auf Abschluss eines erneuten Gestattungsvertrages zum Betrieb des Fernwärmenetzes für höchstens 20 Jahren zu unterbreiten. Das Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 26. März 2020 – 2 U 82/19) hat das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und EnBW verurteilt, den Störungszustand zu beseitigen, der sich durch das Vorhandensein der Fernwärmeversorgungsanlagen in oder auf Grundstücken der Stadt ergibt. Den auf Feststellung des Eigentums der Stadt am Fernwärmenetz gerichteten Hauptantrag und den auf Übereignung des Netzes gerichteten Hilfsantrag hat das Berufungsgericht ebenso wie die Widerklage abgewiesen.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass das Oberlandesgericht die auf Kartellrecht gestützte Widerklage von EnBW auf langfristige Einräumung von Wegenutzungsrechten zum Weiterbetrieb des Fernwärmenetzes zu Recht abgewiesen hat. Zwar verfügt die Stadt über eine beherrschende Stellung auf dem Markt für die Vergabe von Wegenutzungsrechten. Indem sie EnBW die Einräumung von Wegenutzungsrechten verweigerte, handelte sie auch unternehmerisch. Allerdings kann ein Anspruch auf Nutzungsrechtseinräumung nach § 19 GWB nur dann in Betracht kommen, wenn die technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten sämtlichen Interessenten den Bau paralleler Netzinfrastrukturen erlauben. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Eine dauerhafte Monopolstellung von EnBW muss die Stadt auch nicht deshalb akzeptieren, weil EnBW das Fernwärmenetz mit eigenen Ressourcen aufgebaut hat. Diese Investitionen hat EnBW im Rahmen eines zeitlich befristeten Gestattungsvertrags und auf Grundlage von Wegenutzungsrechten vorgenommen, die das Unternehmen von der öffentlichen Hand ableitet. Insoweit ist das von ihr erworbene Eigentum an den Netzleitungen „belastet“. Es kann der Stadt zudem aus kartellrechtlichen Gründen nicht verwehrt werden, in Anlehnung an die – nur für den Strom- und Gasbereich geltende – Regelung des § 46 EnWG im eigenen Interesse und in dem der Allgemeinheit Wegenutzungsrechte zeitlich begrenzt zu vergeben und einen Wettbewerb um das Netz mit dem Zweck zu organisieren, die wettbewerblichen Nachteile, die mit einem Leitungsmonopol verbunden sind, zumindest teilweise zu kompensieren. Insoweit hat der Bundesgerichtshof die Revision von EnBW zurückgewiesen.
Die Revision der Landeshauptstadt Stuttgart hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen. Er hat die Entscheidung des Oberlandesgerichts insoweit bestätigt, als danach die Stadt mit Beendigung des Gestattungsvertrages kein Eigentum an den Netzanlagen erworben hat. Einen automatischen Eigentumsübergang nach Vertragsende sieht das Gesetz nicht vor. § 95 BGB verlangt für den Eigentumsübergang von Versorgungsleitungen (sogenannten Scheinbestandteilen) vielmehr eine Willensentschließung des Eigentümers der Netzleitungen. Einen solchen Entschluss hat EnBW nicht getroffen.
Ebenso bestätigt hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung der Vorinstanz, wonach die Stadt von EnBW auch nicht die Übereignung der Netzanlagen verlangen kann. Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus einer ergänzenden Auslegung des Gestattungsvertrags. Maßgebend dafür ist, dass die Stadt ein wettbewerbliches Verfahren zur Auswahl des zukünftigen Netzbetreibers in Gang gesetzt, dieses bislang nur ausgesetzt und nicht beendet hat. Da EnWB an diesem Verfahren beteiligt ist, besteht die Möglichkeit, dass in Zukunft nicht die Stadt, sondern weiterhin EnBW oder ein anderes am Auswahlverfahren beteiligtes Unternehmen das Fernwärmenetz betreiben wird. In dieser Situation besteht kein berechtigtes Interesse der Stadt, Eigentümerin des Fernwärmenetzes zu werden. Redliche Vertragsparteien hätten eine solche Regelung nicht vereinbart.
Auch gesetzliche Vorschriften begründen keinen Anspruch auf Eigentumsverschaffung. § 997 Abs. 2 und § 552 Abs. 1 BGB bieten dafür angesichts des begonnenen und noch nicht beendeten Auswahlverfahrens keine Grundlage. Der Abwehranspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB kann von vornherein nicht auf Verschaffung des Eigentums gerichtet sein. Im Streitfall stehen mehrere Möglichkeiten zur Störungsbeseitigung zur Verfügung und die Wahl der Mittel bleibt dem Störer, also EnBW, überlassen.
Anders als das Oberlandesgericht hat der Bundesgerichtshof jedoch entschieden, dass EnBW nach § 1004 Abs. 1 BGB auch nicht verpflichtet ist, den eigentumsrechtlichen Störungszustand zu beseitigen, der sich daraus ergibt, dass sich die im Eigentum von EnBW stehenden Netzleitungen in den städtischen Wegegrundstücken befinden. Vielmehr ist die Stadt verpflichtet, diesen Zustand nach § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden. Das ergibt sich aus nachvertraglichen Rücksichtnahmepflichten in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§§ 241, 242 BGB), der auch im wettbewerblichen Auswahlverfahren zu beachten ist. Entscheidend ist insoweit wiederum, dass dieses Verfahren noch nicht beendet und damit auch nicht ausgeschlossen ist, dass EnBW in Zukunft weiterhin das Fernwärmenetz betreiben wird. Das Interesse, einem Bürgerbegehren Rechnung zu tragen, rechtfertigt in dieser Situation einen Beseitigungsanspruch der Stadt ebenfalls nicht. Da die Stadt die Fernwärmeversorgung nicht gefährden will, kann EnBW unter keinen Umständen verpflichtet sein, die Netzleitungen zu entfernen. Der Bundesgerichtshof hat daher auf die Revision der EnBW das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart insoweit aufgehoben und die auf Beseitigung des Störungszustands gerichtete Klage abgewiesen.
Vorinstanzen:
LG Stuttgart – 11 O 225/16 Urteil vom 14. Februar 2019
OLG Stuttgart – 2 U 82/19 – Urteil vom 26. März 2020
Die maßgeblichen Vorschriften lauten:
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 95 Nur vorübergehender Zweck
(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.
[…]
§ 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
§ 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
1. ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
[….]