Das BAG hat mit Urteil vom 15.12.2022 – 2 AZR 162/22 – wie folgt entschieden:
1. Ist der Arbeitgeber gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX einer Verpflichtung zur Durchführung eines bEM nicht nachgekommen, ist er im Kündigungsschutzprozess darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken (Rn. 14).
2. Eine schriftliche Zustimmung des Arbeitnehmers in die Verarbeitung seiner im Rahmen eines bEM erhobenen personenbezogenen und Gesundheitsdaten sieht § 167 Abs. 2 SGB IX nicht als tatbestandliche Voraussetzung für die Durchführung eines bEM vor (Rn. 17).
3. Es ist dem Arbeitgeber auch ohne vorherige datenschutzrechtliche Einwilligung möglich und zumutbar, zunächst mit dem beabsichtigten bEM zu beginnen und mit dem Arbeitnehmer in einem Erstgespräch den möglichen Verfahrensablauf zu besprechen. Datenschutzrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Erhebung und Verarbeitung von Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers sind frühestens dann von Bedeutung, wenn sich die Beteiligten des bEM darüber verständigt haben, welche Angaben über den Gesundheitszustand für eine Reduzierung der Arbeitsunfähigkeitszeiten voraussichtlich erforderlich sind (Rn. 18).
4. Die Zustimmung des Integrationsamts zu einer krankheitsbedingten Kündigung begründet nicht die Vermutung, dass ein bEM die Kündigung nicht hätte verhindern können (Rn. 28 f.).
(Orientierungssätze)