BB-Kommentar

Beginn des Kündigungsverbots bei Schwangerschaft – BAG bestätigt (und verteidigt) Rechtsprechung

Problem

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (2. Senat) (seit BAG, 27.1.1966 – 2 AZR 141/65, BB 1966, 411; zuletzt BAG, 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, BB 2015, 1470 m. w. N.) bestimmt sich das Bestehen einer Schwangerschaft – und damit das Bestehen des Kündigungsverbots – nach der äußersten zeitlichen Grenze für den möglichen Beginn einer Schwangerschaft durch Rückrechnung eines Zeitraums von 280 Tagen ausgehend vom ärztlich festgestellten mutmaßlichen Entbindungstermin. Zwar enthielten weder Unionsrecht (Mutterschutzrichtlinie) noch nationales Recht (MuSchG) eine Definition des Zeitpunkts des Kündigungsverbots während einer Schwangerschaft oder des Begriffs der “Schwangerschaft”. Das BAG stellt für die Bestimmung des 280-Tagezeitraums auf die äußerste zeitliche Grenze ab, innerhalb derer bei normalen Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen kann. Diese, so das BAG, entspräche der mittleren Schwangerschaftsdauer, die bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus zehn Lunarmonate zu je 28 Tagen – gerechnet vom ersten Tag der letzten Regelblutung an – beträgt.

Allerdings ist diese Rechtsprechung nicht ohne Kritik: Das BAG, so die Literatur (siehe Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 7. Aufl. 2024, MuSchG, § 17 Rn. 63f. m. w. N.), vermenge mit seiner Rechtsprechung die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots – also die Existenz der Schwangerschaft – mit den Voraussetzungen zu dessen Nachweis. Im Rahmen des Kündigungsverbots nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG bestehe nur Raum für die Möglichkeit eines Anscheinsbeweis, welcher nicht weiter als der typische Geschehensablauf, mithin die durchschnittliche Schwangerschaftsdauer (266 Tage), gehen könne.

Zusammenfassung

Das BAG bestätigt mit seiner Entscheidung vom 24.11.2022 (2 AZR 11/22, juris) seine ständige Rechtsprechung zum Beginn des Kündigungsverbots nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG. Dabei setzt sich das BAG ausdrücklich mit Kritik aus der Literatur auseinander, welcher auch die Vorinstanzen gefolgt waren.