BB-Kommentar

Minimierung des Annahmeverzugslohnrisikos durch geringere Anforderungen an böswillig unterlassenen Zwischenverdienst

Problem

Gekündigte Beschäftigte wehren sich regelmäßig vor den Arbeitsgerichten gegen die erhaltene Kündigung. Sollte sich die ausgesprochene Kündigung als rechtswidrig erweisen, sind Unternehmen im Grundsatz verpflichtet, die zu Unrecht einbehaltene Vergütung samt Verzugszinsen nachzuzahlen. Zwar muss sich die oder der Beschäftigte dasjenige anrechnen lassen, was in dieser Zeit erspart oder durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft verdient oder böswillig zu erwerben unterlassen wurde. Während die ersten beiden Fallgestaltungen noch recht klar sind, hat gerade böswillig unterlassener Zwischenverdienst in der Praxis lange Zeit eine nur untergeordnete Rolle gespielt. Wie sollten Unternehmen beweisen, dass Gekündigte anderswo eingestellt worden wären? Das BAG hat mit dem vielbeachteten Urteil vom 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, BB 2020, 1779 Ls., in der Vergangenheit bereits insoweit Abhilfe geschaffen, als Unternehmen jedenfalls einen Auskunftsanspruch gegen Gekündigte haben, ob die Bundesagentur für Arbeit Stellenangebote übermittelt hat und, ob sich darauf beworben wurde. Falls die Bewerbung nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, konnte dies die nachzuzahlende Vergütung reduzieren. Ebenfalls wurde es Unternehmen erlaubt, sich als “Arbeitsvermittler” zu betätigen und selbst fremde Stellenausschreibungen zu übermitteln, auf die sich Betroffene sodann bewerben mussten. Das vorliegende Urteil des LAG Berlin-Brandenburg befasst sich nun mit der Frage, was Gekündigte konkret leisten müssen, um sich nicht dem Vorwurf böswilligen Unterlassens ausgesetzt zu sehen und so den Anspruch auf Annahmeverzugslohn zu verlieren.

Zusammenfassung

Die Parteien stritten nach gewonnenem Kündigungsschutzverfahren über die Nachzahlung des aufgelaufenen Lohnes samt Verzugszinsen. Im streitgegenständlichen Zeitraum unterbreitete die Arbeitsagentur dem klagenden Arbeitnehmer 23 Vermittlungsvorschläge. Zudem verschickte der Kläger innerhalb von 29 Monaten 103 eigeninitiative Bewerbungen. Die Bewerbungstexte des Klägers waren nicht individualisiert und enthielten kleinere Tippfehler. Beispielsweise schrieb er, dass “Zeugnisse” beigefügt seien, obwohl er nur ein Zeugnis angehangen hatte. Auf Rückmeldungen potenzieller Arbeitgeber reagierte der Kläger teils nicht bzw. war telefonisch nur schwer erreichbar. In Fällen, in denen er keine Rückmeldungen auf versandte Bewerbungen von den potenziellen Arbeitgebern erhielt, fragte der Kläger nicht weiter nach. Der Kläger erteilte dem beklagten Arbeitgeber umfangreich Auskunft hinsichtlich der Jobangebote und seiner Bewerbungsbemühungen.

Da der Kläger Auskunft über seine Bewerbungsbemühungen gegeben hatte, war nun der Beklagte gefordert, Indizien für ein mögliches böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbes vorzutragen. Der Kläger konnte solchen Indizien anschließend entgegentreten. Die Zumutbarkeit der fraglichen Jobangebote war indes nicht streitig. Vorliegend reichten die von dem Beklagten vorgetragenen Indizien nach Ansicht des Gerichts für böswilliges Unterlassen aus: Der Kläger habe sich lediglich auf einige wenige der 23 Vermittlungsvorschläge beworben. Er sei telefonisch für potenzielle Arbeitgeber kaum erreichbar gewesen und habe eingegangene E-Mails nicht beantwortet. Bei fehlenden Rückmeldungen habe er pflichtwidrig nicht weiter nachgefragt. Zudem hätten seine Bewerbungen Tippfehler enthalten. Auch seien seine eigenen Bewerbungsbemühungen zahlenmäßig nicht ausreichend gewesen, da er rechnerisch nicht einmal eine Bewerbung pro Woche abgegeben habe, obwohl er im fraglichen Zeitraum ohne Arbeit war und sich im Umfang einer Vollzeitstelle hätte bewerben “können und müssen”. Da die vorgeschlagenen Stellen zumutbar waren, sei seine Vergütung auf Null zu reduzieren. Umfasst seien sämtliche Vergütungsbestandteile wie die Grundvergütung, VBL, vermögenswirksame Leistungen, Urlaubs- und Weihnachtsgeld.