BB-Kommentar

(Kein) Wegfall der Wiederholungsgefahr beim “Hamburger Brauch”

Problem

Wer das Schutzrecht eines anderen verletzt, kann von diesem auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die aufgrund der Verletzungshandlung stets vermutete Wiederholungsgefahr kann nach ständiger Rechtsprechung außergerichtlich in der Regel nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Statt einer festen Vertragsstrafe wird gern der Hamburger Brauch verwendet, also eine Vertragsstrafe, die nach billigem Ermessen des Unterlassungsgläubigers festgesetzt wird, wobei die Billigkeit gerichtlich überprüft werden kann. Dem Mandanten wird diese auch als “modifizierte Unterlassungserklärung” bezeichnete “Zeitbombe” dann als Erfolg verkauft.

Die bisherige Rechtsprechung ging davon aus, dass der Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung regelmäßig erneut eine Wiederholungsgefahr begründe, die nur durch Abgabe einer weiteren Unterlassungserklärung mit einer höheren Vertragsstrafe ausgeräumt werden konnte (st. Rspr. BGH, 9.11.1979 – I ZR 24/78, juris, BB 1980, 594 Ls.; BGH, 7.12.1989 – I ZR 237/87, BB 1990, 506). Ob dies auch im Falle des “Hamburger Brauchs” gilt – so dass dann eine neue Unterlassungserklärung z. B. mit einer Mindestvertragsstrafe abgegeben werden muss –, ist umstritten, wobei die h. M. davon ausgeht, dass nur so eine erforderliche Verschärfung des Vertragsstrafenversprechens erreicht werden könne (OLG Köln, 5.12.2014 – I-6 U 57/14, WRP 2015, 387 Ls.; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 13a, Rn. 34). Ein schuldhafter Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung mit Hamburger Brauch führte folglich nicht nur zu einer Vertragsstrafe, sondern auch zu einer neuerlichen Abmahnung. Um die Wiederholungsgefahr auszuschließen, genügte bislang das ernsthafte Angebot einer (neuen) Unterlassungserklärung. In seinem Urteil “Wegfall der Wiederholungsgefahr III” geht der BGH hinsichtlich der Wiederholungsgefahr nun neue Wege.

Zusammenfassung

Der Schuldner einer markenrechtlichen Unterlassungserklärung mit einer Strafbewehrung nach Hamburger Brauch hatte schuldhaft gegen den Vertrag verstoßen; der Markeninhaber nahm ihn daher erneut auf Unterlassung (mit einer fest vereinbarten Vertragsstrafe) und auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Der Schuldner gab daraufhin erneut eine Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch ab, was der Markeninhaber allerdings als unzureichend ablehnte und Klage erhob. Der BGH gab diesem Begehren vollständig statt. Zwar habe das Angebot einer neuen Unterlassungserklärung mit Hamburger Brauch grundsätzlich genügt, da dieser Vertragsstrafenvereinbarung eine für den Wiederholungsfall geforderte höhere Strafbewehrung von vornherein immanent sei und eine Untergrenze daher nicht erforderlich. Dem Wegfall der Wiederholungsgefahr stehe aber entgegen, dass der Markeninhaber die Annahme der angebotenen Unterlassungserklärung abgelehnt habe. Zwar genüge mit der bisherigen h. M. die Übermittlung einer bindenden, ernsthaften strafbewehrten Unterlassungserklärung, um die Wiederholungsgefahr (vorerst) auszuräumen, da es dem Unterlassungsgläubiger freistehe, diese Erklärung jederzeit anzunehmen und so einen rechtsverbindlichen Vertrag zu begründen. Unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung führe die Ablehnung der angebotenen Unterlassungserklärung allerdings dazu, dass die effektive Sanktionsdrohung wegfalle und damit die Wiederholungsgefahr fortbestehe. Der endgültige Wegfall der Wiederholungsgefahr ist damit vom Willen des Gläubigers abhängig. Dem könne der Unterlassungsschuldner im Falle der gerichtlichen Inanspruchnahme mit einem sofortigen Anerkenntnis begegnen.