BB-Kommentar

PCR-Tests können als Teil eines Hygienekonzepts wirksam angeordnet werden

Problem

Das Bundesarbeitsgericht hatte über die Frage zu entscheiden, ob ein Arbeitgeber zulässig die Durchführung von PCR-Tests im Rahmen eines arbeitgeberseitigen Hygienekonzepts anweisen kann.

Zusammenfassung

Die Klägerin ist bzw. war seit ca. 25 Jahren Flötistin bei der Bayerischen Staatsoper zu einem Jahresgehalt von zuletzt ca. 100 000 Euro brutto. Wegen der Corona-Pandemie ordnete die Staatsoper an, dass alle Mitarbeiter nach den Theaterferien bei Dienstantritt einen negativen PCR-Testbefund vorlegen mussten und dass sich in der Folge die Orchestermusiker alle ein bis drei Wochen nach dem Zufallsprinzip einem PCR-Test unterziehen mussten, um an Proben und Aufführungen teilnehmen zu dürfen. Die Tests konnten kostenlos bei der Staatsoper gemacht werden oder auf eigene Kosten an anderer Stelle. Die Klägerin verweigerte dies vom Ende der Theaterferien bis zum Gütetermin im vorliegenden Verfahren mit der Folge, dass sie von Proben und Aufführungen ausgeschlossen wurde und auch keine Vergütung erhielt. Die Klägerin klagte dagegen auf Vergütungen für die Zeit von August bis zu ihrer Coronaerkrankung Ende Oktober, ab der sie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhielt. Hilfsweise machte sie Entgeltzahlung für das häusliche Üben während dieser Zeit geltend sowie beantragte zusätzlich, dass sie beschäftigt werden müsse, ohne Verpflichtung, irgendeinen Gesundheitstest durchführen zu müssen. Arbeitsgericht und LAG wiesen die Klage ab, auch die Revision hatte vor dem BAG keinen Erfolg.

Praxisfolgen

Der Senat war der Auffassung, dass die Staatsoper ausreichende sonstige Schutzmaßnahmen ergriffen hatte, so dass sie am Ende auch die Durchführung eines PCR-Tests verlangen durfte. Da die Klägerin sich dem verweigerte, war sie im Rechtssinne nicht leistungswillig, so dass die Arbeitgeberin nicht in Annahmeverzug geriet. Die Klägerin berief sich darauf, dass durch die Anweisung erstens ihr Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit verletzt würde, da sie Würgereizen, Schleimhautreizungen und Nasenbluten ausgesetzt werde, sowie zweitens darauf, dass ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt würde, da ihre Testergebnisse an einen Testausschuss der Staatsoper übermittelt würden. Beide Einwände lehnte das Gericht ab, da es zwar die Eingriffe als solche bejahte, diese aber im konkreten Fall als gerechtfertigt ansah. Die Rechtfertigung ergab sich daraus, dass es sich um eine weltweite Pandemie handelt(e) und diese erhebliche Gefährdungen für Leib und Leben mit sich brachte. Ein Arbeitgeber ist zugleich berechtigt und verpflichtet, den Gesundheitsschutz der Mitarbeitenden zu beachten und entsprechende Weisungen zu erteilen, § 618 Abs. 1 BGB i.V. m. mit § 106 S. 2 GewO. Zur Aufrechterhaltung des Gesundheitsschutzes hatte die Staatsoper durch einen Umbau die Fläche für das Orchester vergrößert, Plexiglastrennscheiben aufgestellt, Kürzungen und Umstellungen bei den aufzuführenden Stücken vorgenommen, Zu- und Abtritt der Orchestermusiker genau geregelt und markiert und, soweit möglich, mussten Mund-Nasen-Bedeckungen getragen werden. Darüber hinaus wurde ein spezielles Hygienekonzept von zwei anerkannten Instituten entwickelt, das auch die Teststrategie enthielt. Damit hatte die Arbeitgeberin alle ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen zum Gesundheitsschutz beachtet, denn die vorrangig zu ergreifenden technischen und organisatorischen Maßnahmen waren umfassend. Die sodann angeordnete persönliche Maßnahme der PCR-Testung war ein weiteres Mittel, um die Arbeitnehmer davor zu schützen, ihre Gesundheit zu gefährden. Ergänzend bezieht sich der Senat auf das Arbeitsschutzgesetz, nach dem der Arbeitgeber weitere Schutzpflichten zu Gunsten der Mitarbeitergesundheit hat. Dabei stellen diese Vorschriften lediglich das Mindestmaß dar, über das der Arbeitgeber im Rahmen seines Ermessensspielraums hinausgehen kann. Aufgrund der allgemeinen Gefährdungslage und ergangenen vielfältigen Vorschriften auf Bundes- und Landesebene und weil Impfstoffe zu dieser Zeit noch nicht zur Verfügung standen, war der Eingriff gerechtfertigt, zumal dieser in Bezug auf die Gesundheitsbeeinträchtigung als sehr gering und schnell vorübergehend beurteilt wurde. Dabei war auch zu beachten, dass es gerade bei Blasinstrumenten zu einem vermehrten Ausstoß der potentiell gefährlichen Aerosole kommt und auch das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes gerade nicht in Betracht kommt. Hinsichtlich der Übermittlung des Testergebnisses war zu berücksichtigen, dass es sich um einen speziellen Testausschuss handelte und weiter um eine Krankheit, die ohnehin meldepflichtig war und es sich darüber hinaus nur um eine Momentaufnahme des Gesundheitszustandes handelte und nicht etwa um eine chronische Krankheit. Auch ein Verstoß gegen das BDSG und die DS-GVO lag nicht vor, da die Datenverarbeitung zur Erfüllung rechtlicher Pflichten (Gesundheitsschutz) erforderlich war. Eine Vergütung für die zu Hause verbrachten Übungszeiten konnte es ebenfalls nicht geben, da das häusliche Üben in den Dienst der gemeinsamen Proben und Aufführungen zu stellen sei und keinen abstrakten Wert hätte. Den weiteren Antrag, beschäftigt zu werden, ohne irgendwelchen Testverfahren unterworfen zu werden, wies der Senat ab, da es nicht auszuschließen sei, dass es Situationen gebe, in denen Tests gerechtfertigt seien. Darüber hinaus war der Klägerin am 17.3.2022 eine außerordentliche fristlose Kündigung ausgesprochen worden, über die noch gestritten wurde, so dass für die Zukunft in diesem Zeitraum ohnehin keine Beschäftigung ausgeurteilt werden konnte.