Prof. Dr. Dagmar Gesmann-Nuissl und Julian Kanert
Anwendbarkeit des neuen BGB-Vertragsrechts auf den Handel mit gebrauchter Software
Den Handel mit gebrauchter Software verbindet man in erster Linie mit urheberrechtlichen Fragestellungen. Dabei stand zuletzt die Problematik im Zentrum, ob die Weitergabe einer lizenzierten Software oder eines Produktschlüssels als “gebrauchte Software” das Verbreitungsrecht oder das Recht der öffentlichen Wiedergabe des Urhebers berührt und ob in der Folge der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz Anwendung findet oder nicht (zuletzt EuGH, 19.12.2019 – C-263/18 – Tom Kabinet,
I. Das neue BGB-Vertragsrecht und gebrauchte Software
1. Gebrauchte Software als “digitales Produkt”
In Umsetzung der Digitale-Inhalte-Richtlinie (DIRL) wurden neue Regelungen zu “Verträgen über digitale Produkte” in das BGB (§§ 327–327u BGB) eingefügt. In § 327 Abs. 2 S. 1 BGB werden “digitale Inhalte” nunmehr definiert als “Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt werden”. Auch wenn der Begriff “Software” hier nicht explizit benannt wird, ist “Software” als Sammelbegriff für Programme und zugehörige Daten jedenfalls mit angesprochen. Dies folgt nicht nur aus der Ausnahmeregelung des § 327 Abs. 6 Nr. 6 BGB, der Open-Source-Software (OSS) explizit aus dem Anwendungsbereich der §§ 327 ff. BGB ausnimmt und damit im Umkehrschluss verdeutlicht, dass Software im Allgemeinen als digitales Produkt gilt, sondern auch aus der DIRL selbst, die in den Erwägungsgründen Aussagen zu ihrem Bezugsrahmen trifft und hierbei Computerprogramme und digitale Anwendungen neben anderen ausdrücklich benennt (Erw.-Gr. 19). Der Begriff der “digitalen Inhalte” in § 327 Abs. 2 BGB ist dabei weit zu verstehen, im Sinne von maschinenlesbare, kodierte Informationen. Insofern besteht kein Zweifel daran, dass Software bestehend aus Algorithmen und codierten Informationen als digitales Produkt im Sinne des § 327 Abs. 2 BGB gilt.