Dr. Nikolai Weber, RA/FAInsR
M&A-Transaktionen im Lichte der Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO
Versteckte Risiken im Zusammenhang mit der Gesellschafterfinanzierung
Bei M&A-Transaktionen stellt sich häufig die Frage nach dem Umgang mit Gesellschafterdarlehen. Die Strukturierung der Transaktion sollte insofern insbesondere die Risiken einer Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO berücksichtigen. Denn im Ernstfall droht dem Verkäufer auch nach dem Vollzug der Transaktion noch eine Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter der Zielgesellschaft. Dies stellt gerade dann ein auch praktisch nicht zu unterschätzendes Risiko dar, wenn sich die Zielgesellschaft in einer sog. “distressed” Situation befindet. Zu beachten ist, dass Anfechtungsrisiken nach § 135 InsO auch jenseits des “typischen Gesellschafterdarlehens” bestehen können, die in der Praxis häufig unerkannt bleiben. Der vorliegende Beitrag gibt anhand der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Überblick über die Thematik. Dabei wird deutlich, dass sich das Risiko aufgrund der Entscheidung des BGH vom 22.7.2021 – IX ZR 195/20
I. Einleitung
Um die Problematik zu verdeutlichen, muss man sich zunächst die Rechtsfolgen einer Insolvenzanfechtung vergegenwärtigen. Die zentrale Norm hier ist § 143 Abs. 1 InsO, wonach dasjenige, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben wurde, zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden muss. Wer in anfechtbarer Weise eine Zahlung erhalten hat, muss den erhaltenen Betrag daher wieder zurückbezahlen. Im Gegenzug lebt gem. § 144 Abs. 1 InsO nach erfolgter Rückzahlung die Forderung des Gläubigers zwar wieder auf. Die Forderung kann der Gläubiger dann aber nur noch zur Insolvenztabelle anmelden. Befriedigung erhält der Gläubiger somit lediglich in Höhe der Insolvenzquote. Ist die Forderung nachrangig, was etwa gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bei Forderungen auf Rückzahlung eines Ge-sellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, der Fall ist, kann die Forderung in aller Regel nicht einmal zur Insolvenztabelle angemeldet werden, weil die Anmeldung nachrangiger Forderungen zur Insolvenztabelle gem. § 174 Abs. 3 InsO nur nach gesonderter Aufforderung durch das Insolvenzgericht möglich ist. Eine derartige Aufforderung kommt jedoch nur in Fällen in Betracht, in denen die Masse voraussichtlich ausreicht, um neben der vollständigen Befriedigung der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger auch Zahlungen auf die nachrangigen Forderungen erwarten zu lassen. In der Praxis geht der Gläubiger einer nachrangigen Forderung daher zumeist leer aus. Daher erweist sich in diesen Fällen die Anfechtung für den Gläubiger als besonders bitter.