BB-Kommentar
Die USt-Option bei Grundstückslieferung kann rückgängig gemacht werden, solange die USt-Festsetzung des Grundstückskäufers noch anfechtbar oder nach § 164 AO änderbar ist
Problem
In Abschn. 9.2 Abs. 9 S. 3 UStAE vertritt die Finanzverwaltung bisher die Ansicht, dass nicht nur der Verzicht auf die USt-Befreiung nach § 4 Nr. 9a UStG schon bei notarieller Beurkundung des Grundstückskaufvertrags (“GKV”) erklärt bzw. vereinbart werden müsse, sondern auch eine Rücknahme des Verzichts auf die USt-Befreiung. Dies läuft darauf hinaus, dass der im ursprünglichen notariell beurkundeten GKV vereinbarte Verzicht auf die USt-Befreiung nicht nachträglich widerrufen bzw. zurückgenommen werden kann, was dem in § 14c Abs. 1 S. 3 UStG niedergelegten Grundsatz widerspricht, wonach der Verzicht auf eine USt-Befreiung wieder rückgängig gemacht werden kann (vgl. auch Absch. 9.1 Abs. 4 S. 1 UStAE). Grundlage ist die restriktive Auslegung von § 9 Abs. 3 S. 2 UStG durch den XI. BFH-Senat im Urteil XI R 40/13 vom 21.10.2015 (BStBl. II 2017, 852,
Im Beschluss IX R 22/19 vom 2.7.2021 stellen die Richter des XI. Senats nun gemäß § 126a FGO einstimmig fest, dass § 9 Abs. 3 S. 2 UStG den Widerruf der USt-Option nicht regelt, der Verzicht auf die USt-Befreiung nach § 4 Nr. 9a UStG mithin widerrufen werden kann, solange die Steuerfestsetzung des Käufers für das Jahr der Leistungserbringung noch anfechtbar oder nach § 164 AO änderbar ist.
Im zugrundeliegenden Fall erwarb der Kläger ein nicht vermietetes Grundstück ursprünglich umsatzsteuerpflichtig. Von der von ihm in Folge der USt-Option geschuldeten Umsatzsteuer zog er in derselben Höhe gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 UStG Vorsteuer ab. Er hatte die Absicht, das Grundstück später umsatzsteuerpflichtig zu veräußern. In 2011 kam es jedoch zu einer umsatzsteuerfreien Veräußerung. In 2012 schlossen der ursprüngliche Verkäufer und der Kläger einen notariell beurkundeten Änderungsvertrag in Bezug auf den GKV von 2009 ab, wonach sie die USt-Option rückgängig machten.