Prof. Dr. Gregor Thüsing und Dr. Matthias Denzer

Rechtssichere Betriebsratsvergütung: Weitere Puzzlesteine, diesmal zur Beweislast

– Gedanken zu BAG, Urteil vom 20.1.2021 – 7 AZR 52/20

Wer gerne puzzelt, der weiß: Je mehr Steine man zusammengelegt hat, desto klarer kann man das Bild erkennen. Genauso ist es bei der Betriebsratsvergütung. Vor ziemlich genau einem Jahr haben wir an dieser Stelle die Frage aufgeworfen, welchen Beweis ein Betriebsratsmitglied erbringen muss, das einen Anspruch nach § 78 S. 2 BetrVG auf Vergütung entsprechend einer Beförderungsstelle geltend machen will (Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460). Ist ein Vollbeweis erforderlich oder genügt die Darlegung einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass es eine begehrte Stelle ohne das Betriebsratsamt bekommen hätte? Die Antwort auf diese Frage gibt das BAG nun mit Entscheidung vom 20.1.2021 – 7 AZR 52/20.

I. Was weggeräumt ist: Erforderliche Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines Anspruchs aus § 78 S. 2 BetrVG

Der Rahmen der Entscheidung des BAG vom 20.1.2021 – 7 AZR 52/20 – war dabei durch bereits Bekanntes vorgezeichnet: Das Betriebsratsamt ist gem. § 37 Abs. 1 BetrVG ein unentgeltliches Ehrenamt. Mitglieder des Betriebsrats dürfen aufgrund ihres Amtes weder benachteiligt noch begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung (§ 78 S. 2 BetrVG). Das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG stellt nach ständiger Rechtsprechung nicht nur ein Gebot an den Arbeitgeber dar, dem Betriebsratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen wie es sie bei hypothetischer Betrachtung ohne die Betriebsratstätigkeit vollzogen hätte, sondern die Norm dient ebenfalls als eigenständige Anspruchsgrundlage für das Betriebsratsmitglied auf Gewährung einer dementsprechenden Vergütung. Das BAG forderte dabei stets, “dass dem Betriebsratsmitglied der Nachweis gelingt, dass es ohne seine Tätigkeit als Mitglied des Betriebsrats inzwischen mit einer Aufgabe betraut worden wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte Arbeitsentgelt geben würde. Es bedarf daher der wenn auch auf Hilfstatsachen beruhenden Feststellung des Tatrichters, dass das Betriebsratsmitglied diese berufliche Entwicklung ohne seine Amtstätigkeit tatsächlich genommen hätte.” Offen blieb dabei bislang, welchen Grad an Wahrscheinlichkeit ein Betriebsratsmitglied für eine hypothetische Karriere vortragen muss. Diese Frage hat das BAG nun beantwortet.