BB-Kommentar

Erweiterung der Kasuistik zum Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG und damit Fortführung der tendenziell strengeren Rechtsprechung

Problem

Ein in der Praxis häufig anzutreffendes Problem ist der Abschluss von Beratungsverträgen einer Aktiengesellschaft mit ihren Aufsichtsratsmitgliedern. Nach der strengen Rechtsprechung des BGH ist stets zu prüfen, ob es sich “nur” um Geschäfte handelt, die nach § 114 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen oder diese, weil sie sich nicht klar von der Aufsichtsratstätigkeit abgrenzen lassen, wegen Verstoßes gegen § 113 AktG unzulässig sind. Oftmals werden die Beratungsverträge nicht direkt mit dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen, sondern mit einem ihm zurechenbaren Unternehmen. Für solche Fälle ist allgemein anerkannt, dass diese vom Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG umfasst sein können (vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl. 2021, § 114, Rn. 3; BGH, 3.7.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, Rn. 12, NZG 2006, 712, 714 f., BB 2006, 1813). Mit der Frage, wie weit die Zurechnung geht, hat der BGH sich in zwei aktuellen Urteilen befasst. In einem Fall war ein Drittunternehmen dazwischengeschaltet und im anderen Fall war das Aufsichtsratsmitglied lediglich der gesetzliche Vertreter des vertragsschließenden Beratungsunternehmens.

Zusammenfassung

In dem dem Urteil vom 22.6.2021 zugrundeliegenden Rechtsstreit betreute die Klägerin eine Aktiengesellschaft bei Kapitalmaßnahmen. Die Klägerin schloss mit einer GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Aufsichtsratsmitglied der entsprechenden AG war, einen Vertrag ab, wonach diese Gesellschaft des Aufsichtsrats als “Subunternehmer” die Klägerin bei der Beratung der entsprechenden AG unterstützten sollte, insbesondere durch “Beratung” bei einem Listing und einer Kapitalerhöhung und “Beratung bei der Strukturierung eines Beteiligungsmodells” im Rahmen der Projektfinanzierung.

Der BGH stellte in seiner Entscheidung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Anwendbarkeit der §§ 113, 114 AktG unter Verweis auf den Schutzzweck der Normen auch für solche Konstellationen fest, in denen ein von der Gesellschaft mit Beratungsleistungen beauftragtes Drittunternehmen zwischen das Beratungsunternehmen des Aufsichtsratsmitglieds und die Gesellschaft geschaltet ist. Im Kern begründete der BGH seine Auffassung mit der vergleichbaren Gefahrenlage einer unsachlichen Beeinflussung des Aufsichtsratsmitglieds, die auch dann bestehe, wenn die ungerechtfertigte Sonderleistung nur mittelbar über ein von der Aktiengesellschaft mit Beratungsleistungen beauftragtes Drittunternehmen an ein dem Aufsichtsratsmitglied zuzurechnendes Beratungsunternehmen und damit wiederum mittelbar an das Aufsichtsratsmitglied fließe.