Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, RA

Zwingendes Recht als Innovationstreiber und die Privatisierung des Rechts

Es gilt endgültig Abschied zu nehmen von einer tradierten Vorstellung. Seit Jahrzehnten war sie geprägt von der Erkenntnis, dass die grundrechtlich abgesicherte Privatautonomie, aufgefächert in ihren Nuancierungen durch die Vertragsgestaltungsfreiheit, die maßgebende Infrastruktur für die vielfältigen innovativen Entwicklungen einer freiheitlich zu nennenden Rechtsordnung gewährleistet. Doch unter dem immer massiver werdenden Einfluss eines europarechtlich strukturierten Verbraucherrechts ist jetzt die Erkenntnis in den Blick zu nehmen, dass inzwischen das hier anzutreffende zwingende Recht der maßgebende Innovationstreiber ist. Soweit aber noch Raum für dispositives Recht – auch und gerade im Bereich moderner Vertragstypen – verblieben ist, beherrscht den unternehmerischen Verkehr eine an der zwingenden Leitbildfunktion des geschriebenen Rechts (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ausgerichtete und daher der Vertragsgerechtigkeit dienende richterliche Inhaltskontrolle. Dieser Ansatz ist jedoch, wie der nachfolgende Beitrag von Heydn zeigt, nach wie vor umstritten. Doch ist die Judikatur seit fast 50 Jahren stabil. Allerdings bewirken die schon jetzt absehbaren rasanten technischen Innovationen, dass sich die künftige Rechtsentwicklung unter dem immer beherrschender werdenden Einfluss von (autonomer) Künstlicher Intelligenz und von im Verborgenen arbeitenden Algorithmen der staatlichen Rechtssetzung mehr und mehr entzieht. Die unabweisbare Folge ist eine sich ausbreitende Privatisierung des Rechts.

I. Moderne Vertragstypen

Michael Martinek ist das große Verdienst zuzuschreiben, in den 90er Jahren den Versuch unternommen zu haben, das Kaleidoskop moderner Vertragstypen im Rahmen eines geschlossenen Konzepts dargestellt zu haben. Bearbeitet wurden Leasing und Franchising, Factoring und Know-how-Verträge, aber auch Computer- und Kreditkartenverträge, um die wesentlichen Typen dieser Buchreihe zu benennen. Diese Auflistung ist deswegen markant, weil sie eine doppelte Erkenntnis spiegelt. Hinter diesen modernen Vertragstypen verbirgt sich jeweils – abseits des Typenkatalogs des Besonderen Schuldrechts – ein auf AGB-rechtlicher Gestaltung aufsetzender Vertrag. Seine Entkoppelung von den Typenvorgaben des BGB ist also gerade auch hier Ausdruck der unternehmerischen Entscheidung, als Akteur auf dem Markt tätig zu sein. In jedem dieser Vertragsbilde wird der Grundsatz der Vertragsfreiheit nachhaltig praktische Realität; die Schablonen des bisherigen wirtschaftlichen Handelns werden zurückgelassen. Doch der Grundsatz bleibt: “Innovation bedeutet die Entwicklung von Neuem.”