BB-Kommentar

Dulde und liquidiere? – Nicht als Stellenbewerber bei öffentlichen Arbeitgebern

Problem

Das BAG musste nicht nur klären, ob ein nicht berücksichtigter Stellenbewerber Anspruch auf Schadensersatz hat, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergeben hatte. Sondern hatte auch die Frage zu beantworten, wie es sich auswirkt, wenn eben jener Stellenbewerber seinen Teilhabeanspruch am Bewerbungsverfahren nicht mittels Erhebung eines Rechtsmittels zu wahren versucht hatte, da er Nachteile für noch laufende Bewerbungsverfahren befürchtete.

Zusammenfassung

Der Kläger war als Teilzeitkraft beschäftigt und bewarb sich mehrfach auf intern ausgeschriebene und nur an unbefristete Arbeitnehmer und Beamte gerichtete Vollzeitstellen. Die erfolgten Ablehnungen wurden damit begründet, dass er als Teilzeitkraft nicht die formalen Voraussetzungen erfülle. Der vorrübergehend arbeitslose Kläger trat, nachdem die in Rede stehenden Stellen mit anderen Mitarbeitern besetzt worden waren, eine Stelle bei einem anderen Arbeitgeber an. Von der Wahrnehmung des einstweiligen Rechtsschutzes hatte er Abstand genommen, da er fürchtete, in noch laufenden Bewerbungsverfahren Nachteile zu erleiden. Der Kläger begehrte nun Schadensersatz in Höhe der Entgeltdifferenz für die Vergangenheit und die Zukunft. Wesentlich begründete er den Anspruch mit einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 II TzBfG. Dennoch wiesen die erste und die zweite Instanz die Klage ab, da es der Kläger in vorwerfbarer Weise unterlassen habe, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Auch die Entscheidung des BAG verwehrte dem Kläger den begehrten Schadensersatz. Das BAG bekräftigte die Möglichkeit, eines übergangenen Bewerbers Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung zu verlangen, wenn der öffentliche Arbeitgeber – der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 II gebunden ist – eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergibt, die bei ordnungsgemäßer Auswahl dem klagenden Bewerber hätte übertragen werden müssen. Nach Art. 33 II GG habe jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, unter das auch Stellen von öffentlichen Arbeitgebern fallen. Der Grundsatz der Bestenauslese nutze dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung, diene aber auch dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Art. 33 II GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl – d. h. auf Teilhabe.