BB-Kommentar

Die Entscheidung kann als Positionierung des BGH für eine stärkere kartellrechtliche Kontrolle der Digitalwirtschaft angesehen werden

Problem

Am 6.2.2019 hatte das Bundeskartellamt in einer Leitentscheidung Facebook auf der Grundlage von §§ 32, 19 GWB untersagt, Konditionen zu verwenden, welche die Nutzung von Facebook durch in Deutschland ansässige private Nutzer davon abhängig machen, dass Facebook nutzer- und gerätebezogene Daten, die bei der Nutzung der konzerneigenen Dienste u. a. WhatsApp und Instagram oder bei der Nutzung mobiler Apps dritter Anbieter über Programmierstellen erhoben werden (zusammen “Off-Facebook-Daten”), mit deren Facebook-Nutzerkonten verknüpfen und sodann verwenden kann. Facebook sei auf dem Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer marktbeherrschend. Indem es Nutzern keine Wahlmöglichkeit zur Nutzung von Facebook ohne Preisgabe der Off-Facebook-Daten biete, verstoße es gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot. Facebook legte hiergegen Beschwerde beim OLG Düsseldorf (OLG) ein und beantragte zugleich, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen.

Das OLG hatte zunächst über den Eilantrag zu entscheiden und gab diesem am 26.8.2019 statt. Der Erfolg von Facebook überraschte. Zum einen können Eilanträge nur unter engen rechtlichen Voraussetzungen ergehen, weshalb diese selten erfolgreich sind. Zum anderen wies das OLG Düsseldorf die Argumentation des Bundeskartellamts mit sehr deutlichen Worten und einer für Eilrechtsverfahren sehr ausführlichen Begründung zurück. Dabei lehnte es einen Ausbeutungsmissbrauch nach § 19 Abs. 1 GWB ab, weil das beanstandete Verhalten kein wettbewerbsschädliches Ergebnis aufweise. Die Preisgabe der Off-Facebook-Daten schwäche den Verbraucher nicht, weil diese (anders als ein Entgelt) duplizierbar seien. Der vom Bundeskartellamt geltend gemachte Nutzerschaden in Form eines “Kontrollverlusts” reiche ebenfalls nicht aus. Überdies fehle es an der für den Ausbeutungsmissbrauch nötigen Verhaltenskausalität zwischen dem missbräuchlichen Verhalten und der Marktmacht. Auch sei ein Behinderungsmissbrauch weder nachgewiesen noch ersichtlich. Immerhin ließ das OLG die Rechtsbeschwerde zu.

Entscheidung

Nunmehr hatte der BGH über die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts zu entscheiden. Mit Beschluss vom 23.6.2020 – KVR 69/19 – gab er dieser statt und nahm einen Ausbeutungsmissbrauch zulasten der (datensensiblen) Nutzer an, durch den auch die Wettbewerber von Facebook behindert werden könnten.