Dr. Elena Wiese, RAin, Dr. Julian Urban, RA, und Kyra Harmes, RAin

Preisgestaltung durch Software: Wenn der Algorithmus zum Kartellrisiko wird

Mithilfe von Software oder Künstlicher Intelligenz (KI) können Preise in nahezu Echtzeit an Nachfrage, Marktbedingungen und Wettbewerbsverhalten angepasst werden. Kartellrechtliche Risiken entstehen dort, wo algorithmische Systeme eine Verhaltenskoordination zwischen Wettbewerbern ermöglichen oder fördern. Doch wo verläuft die Grenze zwischen zulässiger Marktbeobachtung, effizienter Preisoptimierung durch Benchmarking und kartellrechtswidriger Kollusion? Die jüngste Entscheidung der dänischen Wettbewerbsbehörde im Verfahren Visma Dinero sowie die laufende Untersuchung der britischen Wettbewerbsbehörde gegen führende Hotelketten und den Datendienstleister CoStar zeigen einmal mehr, dass diese Frage nicht mehr nur theoretischer Natur ist. Algorithmische Preisgestaltung ist nun auch im Zentrum der europäischen Kartellrechtsdurchsetzung angekommen. Ein Anlass für Unternehmen, den Einsatz von software-basierten Analysewerkzeugen insbesondere auch unter kartellrechtlichen Compliance-Gesichtspunkten kritisch zu überprüfen.

I. KI und Kollusion: Das Kartellverbot als Ordnungsrahmen auch software-basierter Preisgestaltung

Den rechtlichen Maßstab für die kartellrechtliche Beurteilung von Preisalgorithmen bildet das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Dieses verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Behinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Preise sollen das Ergebnis eigenständiger unternehmerischer Entscheidungen sein und nicht auf einer Abstimmung mit Wettbewerbern beruhen (sog. Selbstständigkeitspostulat). Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob Entscheidungen von Menschen, Software oder KI getroffen werden.