BB-Kommentar
Show me the money! – oder doch nicht? Fiktive Beförderung nach § 78 S. 2 BetrVG zwischen Anspruch und Wirklichkeit
Problem
Die Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder ist seit dem wegweisenden Urteil des BGH v. 10.1.2023 (6 StR 133/22, NJW 2023, 1075) zur Untreuestrafbarkeit bei überhöhter Betriebsratsvergütung eines der zentralen Themen des kollektiven Arbeitsrechts. In der Folge haben zahlreiche Unternehmen, darunter etwa auch prominente Automobilhersteller, die Vergütung ihrer freigestellten Betriebsratsmitglieder überprüft und teilweise erheblich gekürzt. Dabei stellt sich regelmäßig die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf eine höhere Vergütung unter dem Gesichtspunkt einer “fiktiven Beförderung” nach § 78 S. 2 BetrVG i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB hat.
Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist nach der Rechtsprechung des BAG, dass das Betriebsratsmitglied aufgrund konkreter Tatsachen darlegt, dass ihm ohne die Freistellung die höherwertige Position tatsächlich übertragen worden wäre. Dabei ist fraglich, ob hierfür das bloße Angebot einer höherwertigen Stelle genügt oder ob darüber hinaus nachgewiesen werden muss, welche Vergütung das Betriebsratsmitglied in dieser Stelle konkret erhalten hätte. Überdies stellt sich die Frage der Darlegungs- und Beweislast, wenn der Arbeitgeber eine zuvor gewährte Vergütungserhöhung nachträglich korrigiert (siehe etwa BAG, 20.1.2021 – 7 AZR 52/20,
Hiervon zu unterscheiden ist der Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG, der ein Mindestentgelt auf Grundlage der betriebsüblichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer gewährleistet. Die Abgrenzung beider Ansprüche sowie die durch den Gesetzgeber mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes (BGBl. 2024 I Nr. 248 vom 24.7.2024) im Jahr 2024 eingefügte Klarstellung in § 78 S. 3 BetrVG sind für die Praxis von erheblicher Bedeutung.