Rafael Hertz, RA/FAArbR, und Niklas C. Gradinaroff, RA

Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse in Deutschland außerhalb des Anwendungsbereichs des deutschen KSchG

Ausländische Unternehmen greifen – häufig in Bereichen wie Vertrieb, technischem Support oder IT – auf Beschäftigungskonstrukte zurück, die den Einsatz von dem deutschen Arbeitsrecht unterfallenden Arbeitnehmern in Deutschland vorsehen, ohne hierfür eine eigene inländische Betriebsstätte oder Niederlassung zu errichten. Die Arbeitsleistung erfolgt dabei mangels eigener inländischer Räumlichkeiten vollständig im Homeoffice oder mobil, wobei die Leitung der Mitarbeiter vom Ausland aus erfolgt. Nicht selten wird auf diese Weise eine größere Anzahl von Mitarbeitern im Inland beschäftigt. In Trennungssituationen wird von der Arbeitnehmerseite oftmals unter Verweis auf eine Beschäftigtenzahl, die über dem gesetzlichen Schwellenwert für Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) liegt, die Anwendbarkeit des KSchG behauptet. Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG greift dabei grundsätzlich insbesondere in Betrieben mit regelmäßig mehr als zehn Vollzeitmitarbeitern. In diesem Zusammenhang wird jedoch oft übersehen, dass die Anwendbarkeit des KSchG insbesondere auch einen Betrieb im Sinne des Gesetzes voraussetzt. Dabei entscheiden oft die Unternehmensstruktur und Ausgestaltung des Arbeitnehmereinsatzes über das Vorliegen bzw. Fehlen eines Betriebs im Sinne des Gesetzes. So kann theoretisch die grenzüberschreitende Beschäftigung von weitaus mehr als zehn Mitarbeitern, also weit über dem Schwellenwert für die Anwendbarkeit des KSchG, nicht in den Anwendungsbereich des KSchG fallen.

I. Einleitung

Maßgebliches Gesetz ist hinsichtlich des potenziellen Kündigungsschutzes auch bezogen auf grenzüberschreitend in Deutschland durch ausländische Unternehmen beschäftigte Mitarbeiter das deutsche KSchG. Ohne die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes genießen inländische Arbeitnehmer grundsätzlich keinen durchgreifenden allgemeinen Kündigungsschutz. Nach § 23 Abs. 1 KSchG gilt dieser Kündigungsschutz grundsätzlich nur in Betrieben, in denen regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sind, wobei Teilzeitkräfte anteilig berücksichtigt werden. Für vor 2004 begründete Arbeitsverhältnisse kann bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen ein Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern gelten.