BB-Kommentar

Unionsrechtskonformität der Stimmrechtszurechnung wegen Acting in Concert vor der Klärung durch den EuGH

Problem

Nach § 33 Abs. 1 WpHG muss ein Aktionär das Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten be-stimmter Schwellen an den Stimmrechten einer börsennotierten Gesellschaft dieser und der BaFin unverzüglich mitteilen. Dabei werden ihm nach § 34 WpHG Stimmrechte aus diversen Aktien zuge-rechnet, die anderen Personen gehören, so nach Abs. 2 der Vorschrift Stimmrechte aus Aktien eines Dritten, mit dem der Meldepflichtige sein Verhalten abstimmt. Dann präsentieren sich die beiden Aktionäre nämlich als Einheit und können durch einvernehmliche Ausübung ihrer Stimmrechte wie ein einzelner Aktionär Einfluss auf die Gesellschaft nehmen (vgl. Zimmermann, in: Fuchs/Zimmermann, Wertpapierhandelsrecht, 3. Aufl. 2024, § 34 WpHG, Rn. 69; Poelzig, in: Ebenroth/Boujong, HGB, 4. Aufl. 2020, §§ 33-39 WpHG, Rn. 10 m. w. N.). Dabei lässt es § 34 Abs. 2 S. 1 Fall 2 WpHG genügen, wenn das Verhalten in sonstiger Weise, d. h. nicht auf Grund einer Vereinbarung abgestimmt wird und damit der Fall vorliegt, der allgemein als Acting in Concert bezeichnet wird.

Hingegen setzt Art. 10 lit. a der Transparenzrichtlinie (2004/109/EG) für die beschriebene – wechselseitige – Stimmrechtszurechnung voraus, dass eine Vereinbarung getroffen worden ist, und Art. 3 Abs. 1a UnterAbs. 4 der Richtlinie verwehrt es den Mitgliedstaaten grundsätzlich, mit Blick auf die Beteiligungstransparenz strengere Anforderungen vorzusehen als die in der Richtlinie festgelegten. Ob es mit diesem Konzept der Vollharmonisierung vereinbar ist, eine Stimmrechtszurechnung auch für den Fall des Acting in Concert anzuordnen, kann nur der EuGH entscheiden.

Zusammenfassung

Vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall ein Acting in Concert festgestellt hatte (OLG Karlsruhe, 14.11.2022 – 1 U 59/21, Beck RS 2022, 56281, Rn. 87 ff.) und die Revision sich nicht gegen diese Feststellung wendet, sieht sich der BGH, was die Frage der Unionsrechtskonformität des § 34 Abs. 2 S. 1 Fall 2 WpHG betrifft, mit Recht zur Aussetzung des Verfahrens und zur Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV verpflichtet (Rn. 11 ff. der hier vorab gedruckten Entscheidung). Die im dortigen Abs. 2 verlangte Erheblichkeit der Vorlagefrage für die Entscheidung des Rechtsstreits bejaht der Senat unter Hinweis darauf, dass er – je nachdem, ob sich die Vorschrift als unionsrechtskonform erweist oder nicht – die Revision zurückweisen oder die Sache zu weiteren Feststellungen zum Vorliegen (eben doch) einer Vereinbarung zwischen den Aktionären an das Berufungsgericht zurückverweisen muss (Rn. 27).