BB-Kommentar

Strafrechtliche Haftungsrisiken bei Entsendung

Problem

Der 1. Strafsenat geht – an seine bisherige Rechtsprechung zur vorherigen Entsendebescheinigung E 101 anknüpfend – davon aus, dass eine von einem anderen EU-Mitgliedstaat formell wirksam erteilte Entsendebescheinigung A 1 (“A1-Bescheinigung”) auch die an einem innerstaatlichen Strafverfahren beteiligten Behörden und Gerichte bindet und eine Strafverfolgung hinsichtlich § 266a StGB hindert, betont aber im Kontext des Umgangs mit betrügerisch erwirkten A1-Bescheinigungen erneut einen Korridor für eine potentielle Betrugsstrafbarkeit (§ 263 StGB) – Haftungsrisikenergeben sich zudem im Lichte der jüngsten Rspr. des 5. Strafsenats und ohnehin auch darüber hinaus.

Zusammenfassung

Eine Verurteilung wegen § 266a StGB betreffend die Arbeitnehmer, für die (litauische) Entsendebescheinigungen vorlagen, komme schon deshalb nicht in Betracht, weil eine von einem anderen Mitgliedstaat der EU erteilte A1-Bescheinigung nach der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. der VO (EG) Nr. 987/2009 auch die deutschen Organe der Strafrechtspflege binde. Art. 5 Abs. 1 VO 987/2009, wonach vom Träger eines Mitgliedstaats ausgestellte Dokumente, in denen der Status einer Person für die Zwecke der Anwendung der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung bescheinigt wird, sowie Belege, auf deren Grundlage die Dokumente ausgestellt wurden, seien für die Träger der anderen Mitgliedstaaten so lange verbindlich, wie sie nicht von dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgestellt wurden, widerrufen oder für ungültig erklärt werden, kodifiziere die Rechtsprechung des EuGH. Insofern gelte dies unionsrechtlich selbst für missbräuchlich oder betrügerisch erwirkte Bescheinigungen. Aus dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz des Verbots von Betrug und Rechtsmissbrauch ergebe sich insofern zunächst nur, dass der Träger, der die A1-Bescheinigung ausgestellt habe, ihm von dem Träger des Mitgliedstaats, in den Arbeitnehmer entsendet wurden, vorgelegte Beweise, die den Schluss zulassen, dass diese Bescheinigungen betrügerisch erlangt wurden, gemäß dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit zu prüfen und zu Unrecht ausgestellte Bescheinigungen ggf. zurückzuziehen habe. Erst wenn der ausstellende Träger dieser Verpflichtung nicht nachkomme und der Mitgliedstaat, in den der Arbeitnehmer entsendet wurde, einen Betrug ordnungsgemäß festgestellt habe, könne er die Bescheinigungen außer Acht lassen. Strafrechtlich entfalte vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG) bei verwaltungsakzessorischen Straftatbeständen die Verwaltungsentscheidung grundsätzlich Tatbestandswirkung. Es komme allein auf die formelle Wirksamkeit der Entscheidung, nicht auf ihre materielle Rechtmäßigkeit an. Da die Tatbestandswirkung auf dem Bestimmtheitsgrundsatz beruhe, könne sie strafrechtlich nicht rückwirkend entfallen, unabhängig davon, ob eine solche Rückwirkung verwaltungsrechtlich möglich wäre oder ob dem namentlich sozialversicherungsrechtlich die Grundsätze der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit gerade für die betroffenen Arbeitnehmer entgegenstünden. Von der strafrechtlichen Tatbestandswirkung nicht berührt sei allerdings bei betrügerischer Erwirkung von Entsendebescheinigungen eine mögliche Strafbarkeit nach § 263 StGB, da der Tatbestand des § 263 StGB, anders als derjenige des § 266a StGB, insofern nicht verwaltungsakzessorisch sei. Der Taterfolg bestehe gerade darin, die Tatbestandswirkung herbeizuführen und so die Inanspruchnahme durch die Sozialversicherungsträger zu umgehen. Entsprechend sei daher nach Wegfall der unionsrechtlichen Bindungswirkung eine Strafverfolgung möglich. Materiell-rechtlich und prozessual liege jedoch – wie hier – regelmäßig eine eigene, von dem (vermeintlichen) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt verschiedene Tat vor.

Praxisfolgen

In Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH perpetuiert der 1. Strafsenat die Schutzwirkung formell wirksamer A1-Bescheinigungen im mehrfach akzessorischen Rechtsregime der Beitragsvorenthaltung nach § 266a StGB (bzw. § 8 Abs. 3 SchwarzArbG). Als dogmatisches Einfallstor wird die Sozialrechtsakzessorietät der Delikte gesehen: Bei Nichtannahme eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses ist – ein sozialrechtlich geprägter Begriff des Arbeitgebers zugrunde gelegt – konsequenterweise bereits die Arbeitgebereigenschaft abzulehnen. Nicht zuletzt bildet daneben eine sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht auch unweigerlich die Voraussetzung für eine entsprechende Beitragsstraftat.