BB-Kommentar
Problem
Tritt bei einem Werkvertrag ein Mangel des hergestellten Werkes auf, stehen dem Besteller die Rechte zu, die § 634 BGB aufzählt. Kommt es nicht zu einer erfolgreichen Nacherfüllung, kann der Besteller, wenn er das Werk trotz des Mangels behalten möchte, den Mangel selbst beseitigen und die dafür erforderlichen Aufwendungen ersetzt verlangen, die Vergütung mindern bzw. Schadensersatz statt der (“ausbleibenden”) Leistung (“kleiner Schadensersatz”) verlangen. Die Minderung setzt dabei voraus, dass das Werk aufgrund des Mangels einen geringeren Wert hat, als es ohne den Mangel haben würde. Stellt das Gericht bei der Vergütungsklage des Werkunternehmers bzw. der Rückzahlungsklage des Bestellers aber fest, dass trotz des Mangels keine Wertminderung vorliegt, stellt sich die Frage, ob der Besteller auch nach erklärter Minderung den Kostenerstattungsanspruch wegen Selbstvornahme der Mangelbeseitigung geltend machen kann oder ob dem die Gestaltungswirkung der Minderungserklärung entgegensteht. Durch den BGH (9.5.2018 – VIII ZR 26/17,
Zusammenfassung
Die Klägerin, eine Bauunternehmerin, errichtete für die Beklagten ein Einfamilienhaus. Gegenstand der Klage war die sich aus der Schlussrechnung ergebende Restforderung von ca. 100.000 Euro. Diese wurde durch die Beklagten bestritten. Zudem verlangten sie widerklagend infolge der erklärten Minderung ca. 95.000 Euro. Dazu beriefen sie sich auf verschiedene Mängel, u. a. am Schallschutz, welche den Wert des Hauses beeinträchtigten. Die Beweisaufnahme am Landgericht hat das Bestehen der Mängel ergeben, aber auch, dass die Schallschutzmängel keinen Einfluss auf den Verkehrswert des Grundstücks hätten. Das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich der Schallschutzmängel keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts habe. Daher haben die Beklagten die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von weiteren 20.000 Euro als Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung (im Wege der Selbstvornahme) begehrt. Das Berufungsgericht hat die Klägerin verurteilt, an die Beklagten weitere ca. 17.000 Euro als Kostenvorschuss zu zahlen. Die Beklagten seien nicht gehindert, ihr Begehren teilweise von einem Anspruch infolge der Minderung auf einen Kostenvorschussanspruch (für die Selbstvornahme) umzustellen. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – tatsächlich kein Minderwert aufgrund von Werkmängeln vorliege, könne der Besteller zum Vorschussanspruch wechseln. Dem Anspruch auf Erstattung der Selbstvornahmekosten stehe auch nicht die behauptete Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung entgegen. Denn die Schallschutzmängel seien nicht gänzlich belanglos und auch nicht vernachlässigbar. Dass die Mängel keine Auswirkungen auf den Verkehrswert des Hauses haben, ändere daran nichts, denn andernfalls müssten die Beklagten mit den Mängeln leben und die daraus folgenden Beeinträchtigungen ertragen. Zudem seien die prognostizierten Kosten nicht unverhältnismäßig hoch (Rn. 1–6). Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Kostenvorschussanspruch für die Selbstvornahme der Mangelbeseitigung bejaht, auch wenn die Beklagten zuvor die Minderung erklärt haben. Der BGH bestätigt zunächst die Würdigung des Berufungsgerichts, wonach die Klägerin die Nacherfüllung nicht gem. § 635 Abs. 3 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit ablehnen kann (was andernfalls den Kostenerstattungsanspruch ausgeschlossen hätte). Angesichts der Schallschutzmängel, die für die Qualität des Wohnens von nicht unwesentlicher Bedeutung sind, sowie der Aufwendungen, die zur Herstellung eines vertragsgerechten Schallschutzes notwendig sind, ist “keinesfalls” von Unangemessenheit auszugehen (Rn. 21). Zudem stellt der BGH erstmals klar, dass die Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs nicht ausgeschlossen ist, wenn der Besteller zuvor die Minderung des Werklohns erklärt hat. Eine gesetzliche Regelung, welche diesen Ausschluss regelt, existiert nicht. Nach dem Gesetzeswortlaut in §§ 634, 637, 638 BGB ist davon auszugehen, dass diese Rechte nebeneinander bestehen können. Auch aus der Gesetzbegründung ergibt sich nichts Abweichendes. Vielmehr war es das Anliegen des Gesetzgebers, in Abgrenzung zum alten Schuldrecht die Wahrnehmung von Mängelrechten sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht flexibler zu gestalten und Käufer sowie Besteller mehr Möglichkeiten zur Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen einzuräumen. Diese gesetzgeberische Absicht spricht nach dem BGH dafür, dass die Geltendmachung eines Mängelrechts andere Mängelrechte nicht ausschließt. Nur für den Fall des Verlangens von Schadensersatz statt der Leistung (§§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB) hat der Gesetzgeber in § 281 Abs. 4 BGB geregelt, dass der Anspruch auf Nacherfüllung damit erlischt. Diese ausschließlich den Nacherfüllungsanspruch gem. § 634 Nr. 1 BGB betreffende Rechtsfolge ist nicht auf den Anspruch auf Kostenvorschuss nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu erstrecken. Denn dem Unternehmer ist kein schützenswertes Interesse zuzubilligen, nach einer einmal erfolgten Minderung der Vergütung nicht mehr auf die Kosten einer Mängelbeseitigung in Anspruch genommen werden zu können (Rn. 33).
Sodann stellt der BGH klar, dass diese Erwägungen auch zur Folge haben, dass es (anders als vom Berufungsgericht angenommen) für den Wechsel zum Kostenvorschussanspruch nicht darauf ankommt, ob tatsächlich ein für die Minderung zu berücksichtigender Minderwert vorhanden ist (Rn. 37).