Dr. Axel-Michael Wagner, RA, und Stefan Groß, StB, CISA

Zu den neuen Vorgaben des BSI bei der Kassendatenfiskalisierung, oder: Die Grenzen administrativer Rechtssetzung im Rechtsstaat – Teil I

Im Gefolge von § 146a AO und der Kassensicherungsverordnung hat sich eine “Parallelwelt” aus administrativen Vorgaben des BSI entwickelt, deren Einhaltung immer höheren Aufwand erfordert. Derartige autonome Rechtssetzung durch die Exekutive im technischen Bereich fernab parlamentarischer Kontrolle wird im juristischen Diskurs nur selten im Detail hinsichtlich ihrer technischen Erforderlichkeit sowie aus verfassungsrechtlicher Perspektive hinterfragt, sondern üblicherweise hingenommen. Der nachfolgende Beitrag zeichnet im ersten Teil die historische Entwicklung, fokussiert auf die Vorgaben im Bereich Umgebungsschutz und PKI, nach und geht der Frage der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für diese Vorgaben nach.

I. Einleitung

Durch Gesetz vom Dezember 2016 eingeführt und mit längerer Vorlaufzeit erstmals zur Anwendung ab dem 1.1.2020 vorgesehen hat das sog. “Kassengesetz” in Form der §§ 146a, 146b AO seither durchaus zu Frustration bei den verschiedenen Beteiligten geführt, was sich nicht nur in einer mangels Verfügbarkeit von zertifizierten Produkten bis zum 1.4.2021 aufgeschobenen Anwendbarkeit widerspiegelt. Ziel des Gesetzes war es, die Gleichmäßigkeit der Besteuerung zu sichern, indem durch das neue “Kontrollinstrument” der Kassennachschau Manipulationsmöglichkeiten steuerlicher Grundaufzeichnungen in Betrieben mit Bargeld-Kundentransaktionen eingedämmt werden. Der Zweck ist damit die Validierung von für die Besteuerung relevanten Daten, nicht aber – wie in § 87b AO – die Übermittlung bzw. Zurverfügungstellung von für die Berechnung der Steuerlast durch den Steuerpflichtigen erheblichen Daten selbst. Die einzudämmenden Manipulationen hatten nach der Vermutung des Gesetzgebers in der Vergangenheit zu erheblichen Steuerausfällen geführt. Noch kurz vor dem Gesetzgebungsverfahren hatte die Bundesregierung 2015 auf (sehr punktuelle) Erkenntnisse der Finanzverwaltung verwiesen, wonach einige Kassenhersteller ihre Systeme in der Regel bereits mit Manipulationsmöglichkeit auf den Markt bringen würden, um überhaupt verkäuflich zu sein. Ungeachtet entsprechender Mechanismen zur Manipulation von digitalen Aufzeichnungen besteht allerdings die wohl einfachste und häufigste, durch Technik nicht vermeidbare Manipulationsmöglichkeit nach wie vor darin, Kassenvorgänge – etwa in einem Restaurant – gar nicht erst zu erfassen. Die (finanz- und strafrechtliche) Rechtsprechung zu konkreten Manipulationsfällen gibt naturgemäß kein systematisches Bild wieder. Der Gesetzgeber selbst scheint keine systematische Aufarbeitung zu beabsichtigen, welche (technischen) Manipulationsmöglichkeiten durch die neuen Regelungen überhaupt wirksam beseitigt wurden oder, umgekehrt formuliert, welchen in der Praxis nicht relevanten, theoretischen Risiken durch hinsichtlich ihres Aufwands außer Verhältnis stehenden Maßnahmen begegnet wurde. Geplant ist lediglich, vier Jahre nach erstmaliger Anwendung – also 2024/2025 – zu evaluieren, ob Wirtschaftlichkeit und Effizienz durch den verstärkten Einsatz von Informationstechnologie gestiegen sind und ein “zielgenauer Ressourceneinsatz” stattgefunden hat, was immer das im Einzelnen bedeuten mag. Zudem sollte das Statistische Bundesamt “voraussichtlich” zwei Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes eine “ex-post Folgekostenvalidierung bei den Normadressaten durchführen”. Beides liegt bislang nicht vor. Ohnehin hielt es die Bundesregierung schon 2015 für ausgeschlossen, dass eine (zukünftige) Aussage darüber möglich sein wird, ob die Größenordnung vermuteter Steuerausfälle durch das Gesetz signifikant reduziert wurden.