BB-Kommentar

Einziehungsrisiken bei Verstößen gegen das WpHG

Problem

Die Vorschrift des § 119 WpHG kriminalisiert ausgewählte Verstöße gegen die Vorgaben des Wertpapierhandelsrechts für Personen, die auf Grundlage von Insiderwissen mit Finanzinstrumenten handeln oder den Markt manipulieren. Während die ausgeurteilten Strafen häufig vergleichsweise moderat sind, drohen über die Hintertür des im Jahr 2017 reformierten Rechts der Vermögensabschöpfung (vgl. dazu Hiéramente/Schwerdtfeger, BB 2018, 834) existenzbedrohende Einziehungsmaßnahmen. Die Einziehung von Vermögenswerten hat so eine faktische Strafwirkung. Das Zusammenspiel aus § 119 WpHG und den §§ 73 ff. StGB führt deshalb zu tiefgreifenden Grundrechtseingriffen und Inkonsistenzen, die rechtspolitisch wie verfassungsrechtlich bedenklich sind.

Zusammenfassung

Bei einem auf Insiderwissen basierten Erwerb von Finanzinstrumenten sind die erworbenen Finanzinstrumente und nicht nur der durch das Insiderwissen bedingte Mehrwert als einziehungsfähiger Tatertrag i. S. d. § 73 Abs. 1 StGB anzusehen (so der BGH in der hier im Ls. vorab gedruckten Entscheidung, Rn. 46 ff.). Sofern diese beim Täter nicht eingezogen werden können (weil die Finanzinstrumente z. B. bereits veräußert wurden), habe eine Wertersatzeinziehung zu erfolgen. Mit Blick auf den Umfang der Wertersatzeinziehung sei der Wert im Zeitpunkt der Veräußerung der Finanzinstrumente maßgeblich (Rn. 51). Die für den Erwerb der Finanzinstrumente aufgewendeten Kosten, insbesondere der gezahlte Kaufpreis, seien ebenso wenig in Abzug zu bringen, wie etwaige Verkaufskosten und die abgeführte Kapitalertragsteuer (Rn. 52 ff.).

Der 2. Strafsenat ist sich bewusst, dass damit beträchtliche wirtschaftliche Folgen für den Täter einhergehen. Dennoch sei die Einziehungsentscheidung obligatorisch; weder Härtefälle oder andere Verhältnismäßigkeitserwägungen seien zu berücksichtigen (Rn. 62 ff.).