BB-Kommentar

Einordnung des BGH überzeugt nicht: Bilanzrechtliche Grundzusammenhänge werden nicht hinreichend gewürdigt

Problem

Der Beschluss des Kartellsenats des BGH hat folgenden Hintergrund: Bei der Betroffenen handelt es sich um ein vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen i. S. v. § 3 Nr. 38 EnWG, das u. a. ein Gasverteilernetz betreibt. Für die Rechnungslegung solcher Unternehmen sind in § 6b EnWG besondere Regelungen getroffen. Aufgrund von Abs. 3 S. 1 müssen “zur Vermeidung von Diskriminierung und Quersubventionierung” jeweils getrennte Konten für Tätigkeiten in bestimmten Bereichen, u. a. der Gasverteilung (Nr. 4), geführt werden – und zwar so, als ob diese Tätigkeiten von rechtlich selbständigen Unternehmen ausgeführt würden. Soweit eine direkte Zuordnung zu den einzelnen Sparten nicht möglich ist oder mit unvertretbarem Aufwand verbunden wäre, hat die Zuordnung durch eine sachgerechte und nachvollziehbare Schlüsselung zu erfolgen (S. 5). Auf dieser Basis sind nach S. 6 Tätigkeitsabschlüsse für die einzelnen Bereiche aufzustellen, die der Prüfung unterliegen.

Für das vorliegende Verfahren hat diese Rechnungslegung aus folgendem Grund Bedeutung: Streitgegenständlich war die Festsetzung der Erlösobergrenze nach § 4 ARegV, die für die Bestimmung der Netzentgelte (vgl. § 1 ARegV) maßgebend ist. Die zugehörige Kostenprüfung richtet sich gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV nach den Vorschriften der GasNEV, welche in ihrem § 7 eine kalkulatorische Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals vorsieht. Bei dessen Bestimmung sind nach Abs. 1 S. 2 das “Abzugskapital” und das verzinsliche Fremdkapital abzuziehen. Unter Abzugskapital ist “das zinslos zur Verfügung stehende Kapital” zu verstehen (Abs. 2 S. 1), zu dem nach S. 2 Nr. 5 u. a. “sonstige Verbindlichkeiten” zählen, “soweit die Mittel [. . .] zinslos zur Verfügung stehen”. Die Betroffene hatte in ihrem Tätigkeitsabschluss für die Sparte Gasverteilung (§ 6b Abs. 3 EnWG) im Wege der Schlüsselung Teile ihres bilanziellen Eigenkapitals als passiven Kapitalverrechnungsposten ausgewiesen. In Streit stand, ob dieser Betrag nach § 7 Abs. 2 GasNEV zum Abzug gebracht werden musste, so dass er von der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ausgenommen war. Hiervon ist die Bundesnetzagentur ausgegangen und hat die Erlösobergrenze daher niedriger als beantragt festgesetzt.

Zusammenfassung

Der Entscheidung des Kartellsenats des BGH liegt eine Rechtsbeschwerde (§ 86 EnWG) der Bundesnetzagentur zugrunde. Das OLG Schleswig hatte nämlich auf die Beschwerde (§ 75 EnWG) der Betroffenen hin in erster Instanz entschieden, dass der hier gebildete Kapitalverrechnungsposten nicht im Abzugskapital berücksichtigt werden durfte, da er Teil des Eigenkapitals sei und daher kein zinslos von einem Dritten überlassenes Kapital darstelle. Dieser Sichtweise ist der BGH entgegengetreten, so dass die Rechtsbeschwerde Erfolg hatte.