Dr. Stefan Widder, LL.M. (Stellenbosch), RA, und Hans Philipp Kraske

Der aktuelle Streit über die Zulässigkeit der Novation des Verlustausgleichsanspruchs aus Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag

Ob die Umwandlung eines Verlustausgleichsanspruchs aus § 302 Abs. 1 AktG in ein Darlehen der abhängigen Gesellschaft an das herrschende Unternehmen gegen das Verzichtsverbot gem. § 302 Abs. 3 S. 1 AktG verstößt, ist seit langem umstritten. Die Autoren diskutieren diese Frage vor dem Hintergrund der vorliegenden gesellschafts- und steuerrechtlichen Literatur und der neueren Rechtsprechung und argumentieren für die Zulässigkeit dieser Novation.

I. Einleitung

Inwieweit der Verlustausgleichsanspruch aus einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag gem. § 302 Abs. 1 AktG in ein Darlehen der abhängigen Gesellschaft, praktisch einer AG, KGaA, SE oder GmbH, an das herrschende Unternehmen umgewandelt werden darf, ist seit langem ebenso umstritten wie praxisrelevant: Benötigt die beherrschte Gesellschaft trotz des erwirtschafteten Verlusts nicht die zusätzliche Liquidität aus dem Verlustausgleich, liegt es nahe, den entsprechenden Anspruch in ein Darlehen umzuwandeln und nicht durch Zahlung zu erfüllen, um die überschüssige Liquidität anschließend wieder abzuschöpfen, z. B. im Rahmen eines Cash Pools. Allerdings geht die bislang herrschende Meinung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur von der Unzulässigkeit dieser Darlehensumwandlung aus, weil sie gegen das Verzichtsverbot gem. § 302 Abs. 3 S. 1 AktG verstoße und daher gem. § 134 BGB nichtig sei. Dies hätte auch steuerlich gravierende Konsequenzen, wenn – wie häufig – ein Gewinnabführungsvertrag zur Herstellung einer steuerlichen Organschaft geschlossen wurde. Denn dann stünde bei Darlehensumwandlung des Verlustausgleichsanspruchs die ordnungsgemäße Durchführung nach § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 1 KStG und damit die steuerliche Anerkennung in Frage, und zwar innerhalb der fünfjährigen Mindestlaufzeit des Gewinnabführungsvertrags sogar rückwirkend von Beginn an. Trotz dieser erheblichen praktischen Relevanz lag Rechtsprechung spezifisch zur Zulässigkeit der Darlehensumwandlung des Verlustausgleichsanspruchs bislang augenscheinlich nicht vor. Zuletzt haben sich aber zwei Gerichte, zum einen das OLG München und zum anderen das FG Hamburg, zu dieser Thematik geäußert, leider mit sich diametral entgegenstehenden Ergebnissen. Dies gibt Anlass, sich nochmals dem Meinungsstand zur Zulässigkeit der Darlehensumwandlung des Verlustausgleichsanspruchs (dazu sogleich unter II.) im Lichte der vorgenannten Rechtsprechung (dazu unter III.) zu widmen.