Dr. Julius-Vincent Ritz, RA

Nichtberücksichtigung von Stimmrechten – schon vor Kontrollerlangung?

Die BaFin hat im ersten Halbjahr 2023 ihre Verwaltungspraxis zur Nichtberücksichtigung von Stimmrechten bei der Berechnung der Kontrollschwelle nach § 36 WpÜG geändert. Dem geht ein langer Streit zwischen Schrifttum und BaFin zur Frage voraus, ob solche Entscheidungen bereits vor Erlangung der Kontrolle durch einen Bieter ergehen können. Die BaFin lenkt hierbei nun ein und veröffentlichte Nichtberücksichtigungsentscheidungen, die bereits vor Erlangung der Kontrolle durch den Bieter erlassen wurden. Darin gibt sie ausdrücklich ihre bisherige Verwaltungspraxis auf. Dieser Beitrag analysiert die bisherige Rechtslage und widmet sich anschließend den Änderungen, die sich durch die neue Herangehensweise der BaFin in Zukunft für die Praxis ergeben.

I. Einleitung

“Kontrolle wäre so schön, wenn nur das Pflichtangebot nicht wäre.” Wer die Kontrolle, sprich 30 % der Stimmrechte, über eine börsennotierte Zielgesellschaft erwirbt, muss nach § 35 Abs. 2 WpÜG ein Pflichtangebot veröffentlichen. Doch zum Glück hält das deutsche Übernahmerecht mit § 36 und § 37 WpÜG zwei Instrumente bereit, die es einem Aktionär unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichen, trotz Kontrollerlangung kein Pflichtangebot abgeben zu müssen. Sowohl für § 36 WpÜG (Nichtberücksichtigung von Stimmrechten) als auch für § 37 WpÜG (Befreiung vom Pflichtangebot) ist ein Antrag bei der BaFin erforderlich. Für die Befreiung vom Pflichtangebot ist ganz überwiegend anerkannt, dass diese bereits beantragt und erteilt werden kann, bevor der Antragsteller die Kontrolle über die Zielgesellschaft tatsächlich erlangt hat. Umstritten ist hingegen, ob auch eine Entscheidung der BaFin nach § 36 WpÜG schon vor der eigentlichen Kontrollerlangung ergehen kann. Eine Reihe neuer Entscheidungen der BaFin befasst sich nun mit dieser Fragestellung.