Dr. Steffen Schniepp, RA, und Marian Wieczorke, RA

Wahlrecht des Insolvenzverwalters (§ 103 InsO) – Stolperstein beim Asset Deal im Vorfeld einer Verkäuferinsolvenz?

Bei einer Distressed M&A-Transaktion bevorzugt der Käufer häufig den Asset Deal als Transaktionsform. Sein Ziel ist es, die gewünschten Vermögenswerte und Vertragsverhältnisse zu erwerben und die bekannten oder unbekannten Verbindlichkeiten beim notleidenden Verkäufer zu belassen (sog. “cherry picking”). Aufgrund der Krise des Verkäufers versucht der Käufer in der Praxis zumeist, mögliche Insolvenzanfechtungsrisiken gemäß §§ 129 ff. InsO weitestgehend zu minimieren. Erstaunlicherweise wird in der M&A-Praxis jedoch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO nicht selten vernachlässigt. Das ist umso bemerkenswerter, als dieses Wahlrecht den Käufer vor erhebliche Schwierigkeiten stellen und substantielle wirtschaftliche Auswirkungen auf die Transaktion haben kann. § 103 InsO ermöglicht dem Insolvenzverwalter, die Erfüllung beidseitig noch nicht vollständig erfüllter Verträge abzulehnen. Einen Anfechtungsgrund benötigt er dafür nicht. Der Vertragspartner kann etwaige Nichterfüllungsansprüche, die aus der Erfüllungsablehnung resultieren, lediglich als einfache Insolvenzforderung anmelden. Diese sind damit wirtschaftlich meist wertlos. Typischer Anwendungsfall beim Asset Deal sind die vom Käufer übernommenen Vertragsverhältnisse, solange die jeweilige Drittvertragspartei der Vertragsübernahme nicht zugestimmt hat. In diesen Fällen vereinbaren die Kaufvertragsparteien regelmäßig, sich im Innenverhältnis wirtschaftlich so zu stellen, als sei der betreffende Vertrag wirksam auf den Käufer übergegangen (Vertragsübernahme im Innenverhältnis). Hat der Käufer, wie häufig in der Praxis vereinbart, bei Closing bereits den gesamten Kaufpreis geleistet und lehnt der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung die Erfüllung der Vertragsübernahme im Innenverhältnis ab, drohen dem Käufer erhebliche finanzielle Einbußen. Dieser Beitrag beleuchtet unter anderem diese häufig unterschätzte Problematik des § 103 InsO im Zusammenhang mit der Übernahme von Vertragsverhältnissen im Rahmen eines Asset Deals und zeigt dem Käufer Gestaltungs- und Handlungsoptionen auf.

I. Überblick über das Wahlrecht des Insolvenzverwalters

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners hat bei einem gegenseitigen Vertrag zur Folge, dass die Parteien ihre beidseitig noch offenen Erfüllungsansprüche nicht mehr durchsetzen können. Der Insolvenzverwalter kann gemäß § 103 InsO nach eigenem Ermessen darüber entscheiden, ob ein bei Verfahrenseröffnung beidseitig noch nicht vollständig erfüllter Vertrag zu erfüllen ist oder nicht. Verlangt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrags, haben die Parteien die von ihnen geschuldeten und noch offe-nen Leistungen zu erbringen. Durch die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters erfahren die offenen Forderungen des Gläubigers einen “Qualitätssprung” und werden zu Masseverbindlichkeiten, die vorrangig zu befriedigen sind. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrags ab, kann bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens keine Vertragspartei die Erfüllung der noch offenen Forderungen verlangen. Für den Fall, dass der Insolvenzverwalter die Erfüllung ablehnt, hat der Gläubiger gemäß § 103 Abs. 2 S. 1 InsO lediglich einen Nichterfüllungsanspruch als Insolvenzgläubiger. Meldet der Gläubiger den Nichterfüllungsanspruch zur Insolvenztabelle an, wird er entsprechend der Insolvenzquote befriedigt.