BB-Kommentar
Berechnung der Gründungskosten als Fremdkörper in Gesellschaftsverträgen
Problem
Übernimmt die Gesellschaft den für ihre Errichtung erforderlichen Gründungsaufwand, bedarf die zum Zeitpunkt der Eintragung vorhandene Minderung des aufgebrachten Stammkapitals mit Blick auf § 11 Abs. 1 GmbHG einer besonderen Begründung. Da eine zu § 26 Abs. 2 AktG vergleichbare Vorschrift im GmbHG fehlt, wird die bestehende Regelungslücke durch dessen analoge Anwendung geschlossen (BGH, 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114; Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. 2022, § 5, Rn. 57a; Schäfer, in: Henssler/Strohn, GesR, 6. Aufl. 2023, § 5 GmbHG, Rn. 28, m. w. N).
Die Voraussetzungen einer Kostenübernahme durch die zu gründende Gesellschaft erweisen sich aufgrund des Konkretisierungsgebots in vielfacher Hinsicht als problematisch. Mit Blick auf die Art der übernahmefähigen Kosten scheint inzwischen anerkannt, dass diejenigen Kosten, die die Gesellschaft im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung selbst zu tragen hätte (etwa: Notar-, Register- und Beratungskosten, Bankgebühren, Verkehrssteuern, bei Sacheinlagen auch Werthaltigkeitsnachweise), bei der Gründung ebenso übernahmefähig sind (vgl. im Einzelnen: OLG Hamburg, 18.3.2011 – 11 W 19/11, GmbHR 2011, 766; Raff, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, 7. Aufl. 2022, § 5, Rn. 96; Peetz, GmbHR 2022, 1196).
Daneben ergeben sich daraus praktische Probleme, dass die Höhe des übernommenen Gründungsaufwands satzungsmäßig so konkret anzugeben ist, dass ein Dritter allein aus dem Gesellschaftsvertrag den Betrag der übernommenen Kosten unzweifelhaft erkennen kann (KG, 28.2.2012 – 25 W 88/11, GmbHR 2012, 856; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 5, Rn. 20). Da der Gesetzgeber die aktienrechtliche Bestimmung des § 37 Abs. 4 Nr. 2 AktG nicht in das GmbHG übernommen hat, scheint selbst innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung umstritten, ob die Angabe eines Gesamthöchstbetrags ausreichend (BGH, 20.2.1989 – II ZB 10/88,