Dr. Philipp Fölsing, RA

Auslieferung wegen Cum-Ex: Kein Freifahrtschein für deutsche Strafverfolger

Der vermeintliche Erfinder von Cum-Ex-Geschäften in Deutschland, ein Rechtsanwalt und Steuerberater, ist vor zwei Strafkammern wegen Steuerhinterziehung in besonders schwerem Fall angeklagt. Als die Vorwürfe gegen ihn bekannt wurden, verlegte er seinen Wohnsitz in die Schweiz. Bei strafbaren fiskalischen Handlungen liefert die Schweiz gem. Art. 5 EuAlÜbk grundsätzlich nicht aus. Im vorliegenden Fall bewilligte das Schweizer Bundesamt für Justiz, bestätigt durch das Bundesstrafgericht und in letzter Instanz durch das Bundesgericht, aber doch die Auslieferung – nicht wegen des Vorwurfs der Steuerhinterziehung, sondern wegen des Verdachts eines auch nach Schweizer Recht auslieferungsfähigen gemeinrechtlichen Betruges gem. Art. 146 StGB-Schweiz. Nach deutschem Recht geht jedoch die Steuerhinterziehung vor. Eine Verurteilung wegen Betruges zulasten des Fiskus scheidet nach der Rechtsprechung des BGH von Vornherein aus. Gem. Art. 14 Abs. 3 EuAlÜbk ist eine abweichende rechtliche Würdigung durch die Gerichte des ersuchenden Staates (Betrug in der Schweiz, Steuerhinterziehung in Deutschland) aber nur dann möglich, wenn auch die Tatbestandsmerkmale der rechtlich neu gewürdigten strafbaren Handlung ihrerseits die Auslieferung gestatten würden. Hieraus ergeben sich Grenzen für die deutsche Strafgewalt.

I. Deutsch-schweizerischer Auslieferungsverkehr in Steuerstrafsachen

1. Betrug in Fiskalangelegenheiten

Der deutsch-schweizerische Auslieferungsverkehr bei strafbaren fiskalischen Handlungen (Abgaben-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen) richtet sich nach dem Europäischen Auslieferungsabkommen (EuAlÜbk) und dem Schengener Durchführungsüberabkommen (SDÜ). Gem. Art. 5 EuAlÜbk wird die Auslieferung bei Fiskalstraftaten nur gewährt, wenn sie gesondert vereinbart ist. Zwar bewilligt Kapitel II Art. 2 des 2. Zusatzprotokolls die Auslieferung, wenn die fiskalische Handlung nach dem Recht sowohl der um Auslieferung ersuchenden als auch der ersuchten Partei strafbar ist. Allerdings hat die Schweiz erklärt, Kapitel II dieses Zusatzprotokolls nicht anzunehmen. Art. 50 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ), dem auch die Schweiz angehört, erlaubt die Auslieferung nur im Bereich der Verbrauchssteuern, der Mehrwertsteuern und des Zolls, nicht aber in Bezug auf direkte Steuern. Jedoch liefert die Schweiz gem. Art. 2 EuAlÜbk bei allen Straftaten aus dem nicht-fiskalischen Kernstrafrecht aus, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht sind. Hierzu gehört gem. Art. 146 StGB-Schweiz auch der gemeinrechtliche Betrug. Einen gemeinrechtlichen Betrug begehrt, wer einen anderen durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt.