BB-Kommentar

Dass die mit dem Anteil der Besitz-GmbH-Gesellschafter am Betriebsunternehmen verbundene Beherrschung keine personelle Verflechtung begründet, sollte ggf. durch verbindliche Auskunft abgesichert werden

Problem

Die sog. erweiterte Kürzung i. S. v. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist ausgeschlossen, wenn das Grundstücksunternehmen originär gewerblich tätig ist. Liegt eine Betriebsaufspaltung vor, gilt die sog. Besitzgesellschaft als originär gewerblich tätig. Im Streitfall wurde darüber gestritten, ob die sog. personelle Verflechtung ausgeschlossen ist, wenn die an Besitz- und Betriebsgesellschaft jeweils mehrheitlich beteiligten Gesellschafter an der Besitzgesellschaft über eine Kapitalgesellschaft beteiligt sind.

Es entspricht jahrzehntelanger Rechtsprechung, dass es die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft gewährleisten kann, mittelbar über diese einen die personelle Verflechtung begründenden beherrschenden Einfluss auf das Betriebsunternehmen auszuüben (vgl. z. B. BFH, 14.8.1974 – I R 136/70, BStBl. II 1975, 112). Bei mittelbarer Beteiligung an der Besitz-KG über eine Kapitalgesellschaft wurde die personelle Verflechtung demgegenüber bisher verneint (vgl. BFH, 27.8.1992 – IV R 13/91, BStBl. II 1993, 134, BB 1996, 2074, Rn. 27), ebenso bei Besitzunternehmen in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft (vgl. z. B. BFH, 1.8.1979 – I R 111/78, BStBl. II 1980, 77). Der IV. Senat hatte allerdings zuletzt offengelassen, ob eine die Beteiligung an der Besitz-KG vermittelnde Kapitalgesellschaft Abschirmwirkung entfaltet, d. h. das sog. Durchgriffsverbot der personellen Verflechtung entgegen steht (vgl. BFH, 20.5.2021 – IV R 31/19, BStBl. II 2021, 768, BB 2021, 2005 Ls, Rn. 29).

Mit Urteil IV R 7/18 hat der BFH nun entschieden, dass die an der Besitz-KG beteiligte Kapitalgesellschaft keine Abschirmwirkung entfaltet. Diesem Urteil zugrunde liegt der folgende Sachverhalt: