BB-Kommentar

BGH bestätigt und vertieft seine Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) und erschwert die Anfechtung von Sanierungsberaterhonoraren

Problem

Beginnend mit der Aufgabe des Erfordernisses unlauteren Schuldnerhandelns (BGH, 17.7.2003 – IX ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1800) dehnte der BGH die Vorsatzanfechtung kongruenter Deckungen stetig aus. Den Vorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon sah er bereits als gegeben an, wenn beide Seiten im Zeitpunkt der Deckungshandlung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (im Prozess oftmals festgestellt anhand von Indizien) kannten. Dies rief in Literatur und Wirtschaft erhebliche Kritik hervor und schließlich den Gesetzgeber auf den Plan (vgl. nur BT-Drs. 18/7054, 10 f. m. w. N.). Der folgende legislative Eingriff in Form des am 5.4.2017 in Kraft getretenen Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der InsO und nach dem AnfG (BGBl. 2017 I, 654 ff.) zeigte aber nur wenig Wirkung (Schubert, NZI 2021, 761). Aus Insolvenzverwaltersicht genügte es wegen der Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO weiterhin, beiderseitige Kenntnis von Indizien für die Zahlungseinstellung des Schuldners darzulegen und zu beweisen (BGH, 14.9.2017 – IX ZR 3/16, BB 2018, 82, Rn. 8).

Besondere Anfechtungsrisiken trafen schon immer Sanierungsberater. Gerade weil sie insolvenzbedrohte Unternehmen beraten, haben sie in der Regel Kenntnis von Umständen, die bislang für eine Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz ausreichend waren. Da sich aber kaum noch Sanierungsberater finden ließen, müssten diese bei Scheitern der von ihnen beratenen Sanierung mit der Honoraranfechtung rechnen (Ganter, ZIP 2012, 2037, 2041), bildete der BGH seine Rechtsprechung zum sog. Sanierungsprivileg laufend fort. Danach soll die Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit ihre indizielle Bedeutung für den Schuldnervorsatz und die Kenntnis des Gläubigers verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs war (BGH, 12.5.2016 – IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249, ZIP 2016, 1235, Rn. 14). Problematisch war, dass der BGH diese gegenindizielle Wirkung nur annahm, wenn das zugrunde liegende Sanierungskonzept mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war (BGH, 12.5.2016 – IX ZR 65/14, a. a. O., Rn. 15). Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung genüge nicht (BGH, 3.4.2014 – IX ZR 201/13, BB 2014, 1615, Rn. 40). Damit konnten Sanierungsberater für den Beginn ihrer Tätigkeit (Lagesondierung, Entwicklung eines Sanierungskonzepts) erst im Umsetzungsstadium anfechtungsfest Vergütung erhalten – wenn es überhaupt zu einer Umsetzung kam (krit. Thole, ZIP 2013, 2081, 2087; ZIP 2015, 2145, 2148 f.; HK, InsO, 10. Aufl. 2020, § 133, Rn. 35).

Nach der Anfechtungsrechtsreform sprach nun der (neu besetzte) IX. Zivilsenat des BGH seinerseits in einem viel beachteten Urteil vom 6.5.2021 (IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28, BB 2021, 1808) von einer notwendigen Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung. Schuldnervorsatz und Kenntnis des Anfechtungsgegners seien insbesondere bei kongruenten Deckungen nicht mehr allein aufgrund der von beiden Seiten erkannten Zahlungsunfähigkeit des Schuldners anzunehmen (BGH, 6.5.2021 – IX ZR 72/20, a. a. O., Rn. 30). Eine Zahlungsunfähigkeit indiziere nur den Vorsatz, wenn aufgrund ihres Ausmaßes der Schuldner gewusst oder jedenfalls billigend in Kauf genommen habe, seine übrigen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen zu können. Entsprechendes gelte für die Kenntnis des Anfechtungsgegners (BGH, 6.5.2021 – IX ZR 72/20, a. a. O, Rn. 36). Bestehe Aussicht auf nachhaltige Beseitigung der im Zeitpunkt der Rechtshandlung vorliegenden Zahlungsunfähigkeit, rücke der hierfür erforderliche Zeitraum in den Fokus (BGH, 6.5.2021 – IX ZR 72/20, a. a. O., Rn. 47). Dessen konkrete Bemessung ließ der BGH jedoch offen. Thole (ZRI 2021, 609, 612; ähnl. Schmidt, ZInsO 2021, 1714, 1716) sah darin ein Wertungsproblem, da der BGH den Zeitraum nicht auf die Drei-Wochen-Frist der Insolvenzantragspflicht (§ 15a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 InsO) begrenzt habe. Wenn Organe haftungsbeschränkter Rechtsträger nach Ablauf dieser Frist straf- und haftbar seien, könnten sie nicht gleichwohl ohne (zurechenbaren) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz i. S. v. § 133 Abs. 1 InsO handeln (Gehrlein/Pape, ZInsO 2021, 2061, 2066). Gehrlein/Pape und Ellers (ZInsO 2021, 2678, 2681 f.) sahen auch ein Spannungsverhältnis zu § 15b InsO: Wenn Geschäftsleiter in aller Regel für Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen, die sie drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vornehmen, persönlich haften, müssten solche Zahlungen auch mit (zurechenbarem) Vorsatz i. S. v. § 133 Abs. 1 InsO erfolgen. Ellers merkte aber an, dass § 15b InsO und § 133 InsO unterschiedliche Bezugspunkte hätten.