BB-Kommentar

GmbH: Beurkundungsbedürftigkeit des Zustimmungsbeschlusses zur Gesamtvermögensveräußerung weiter unsicher

Problem

Seit langem stellt sich die Frage, ob die Gesamtvermögensveräußerung bei der GmbH einen Zustimmungsbeschluss erfordert und ob dieser ggf. der notariellen Beurkundung bedarf. Die früher h. M. in der Literatur bejahte beides und verwies zur Begründung auf § 179a AktG, der auf die GmbH analog anwendbar sei (vgl. Ulrich, GmbHR 2019, 535 f. m. w. N.). Abgeleitet wurde dies aus einer früheren Entscheidung des BGH (9.1.1995 – II ZR 24/94, BB 1995, 373), die in diese Richtung verstanden werden konnte. Die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 179a AktG sind gravierend: Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäfts und Rückabwicklung der Gesamtvermögensveräußerung, und zwar unabhängig davon, ob der Erwerber das Zustimmungserfordernis kannte oder kennen musste (vgl. etwa Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996 ff. m. w. N.). Man kann davon ausgehen, dass in manchen Schubladen mangels ordnungsgemäßen Zustimmungsbeschlusses unwirksame und von der Rückabwicklung bedrohte Veräußerungsverträge schlummerten.

Vordergründig sorgte das sog. Januar-Urteil des BGH (8.1.2019 – II ZR 364/18, BB 2019, 1100 m. BB-Komm. Pfeiffer) für Aufatmen, als der BGH der analogen Anwendung von § 179a AktG eine Absage erteilte. Dieses Aufatmen war aber leider eben nur vordergründig (ausführlich Widder, BB 2021, 1160 ff. m. w. N.): Denn der BGH hielt gleichwohl an dem Erfordernis eines Zustimmungsbeschlusses zur Gesamtveräußerung als “besonders bedeutsamem Geschäft” fest, und der fehlende Zustimmungsbeschluss sollte auch weiter, jetzt über die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, Außenwirkung entfalten, wenn sich dem Erwerber aufdrängte, dass ein Zustimmungsbeschluss erforderlich, aber nicht gefasst worden war. Diesbezüglich soll den Erwerber, so der BGH, sogar eine Erkundigungsobliegenheit treffen können. Für die Praxis hat sich damit also nicht viel geändert – abgesehen davon, so hätte man meinen sollen, dass der Zustimmungsbeschluss zumindest nicht mehr beurkundet werden muss. Denn das Beurkundungserfordernis war zuvor ja ganz überwiegend aus § 179a AktG abgeleitet worden, der aber nach dem BGH nicht analog für die GmbH gilt. Dass somit keine notarielle Beurkundung erforderlich ist, sagt der BGH aber leider nicht ausdrücklich, sondern geht auf die Beurkundungsthematik gar nicht ein. Deshalb ist von Teilen der Literatur beinahe reflexhaft weiter die notarielle Beurkundung gefordert, zumindest aber aus Gründen der Vorsicht empfohlen worden, weil unsicher sei, ob nicht vielleicht doch weiter die Beurkundung erforderlich ist. Für den Praktiker blieb es also auch in Ansehung des Januar-Urteils des BGH dabei, im Falle der Gesamtvermögensveräußerung durch eine GmbH die notarielle Beurkundung des unverändert erforderlichen Zustimmungsbeschlusses zumindest vorsorglich in Betracht zu ziehen. Ein klassischer Fall von “Steine statt Brot”.

Zusammenfassung

Vor diesem Hintergrund wundert es beinahe, dass sich das OLG Celle nun mit der Frage zu befassen hatte, ob der Notar pflichtwidrig handelt, der zur Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses “als sicherstem Weg” rät. Im Rahmen der Beurkundung der Veräußerung eines Grundstücks, das das im wesentlichen ganze Vermögen der veräußernden GmbH ausmachte, hatte der beurkundende Notar dazu geraten, vielleicht sogar gedrängt, den Zustimmungsbeschluss zu beurkunden. Nach Durchführung des Grundstückskaufvertrags verlangte die GmbH Erstattung der Kosten der Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses. Seit dem Januar-Urteil des BGH sei klar, dass der Zustimmungsbeschluss keiner Beurkundung bedürfe. Deshalb habe der Notar pflichtwidrig zur Beurkundung geraten und sei folglich zum Schadensersatz verpflichtet.