BB-Kommentar

BAG bestätigt Zulässigkeit der Verlagerung des Widerspruchsrisikos bei Asset Deals auf die widersprechenden Arbeitnehmer

Problem

Arbeitnehmer können dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 1 BGB aufgrund eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs gem. § 613a Abs. 6 BGB mit der Folge widersprechen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber übergeht. Insbesondere im aktuell auf Hochtouren laufenden M&A-Markt löst dieses Recht im Rahmen von so genannten Asset Deals – als dem Erwerb von Betriebsmitteln und Fortführung eines Betriebs oder Betriebsteils im Gegensatz zum Erwerb der Unternehmensanteile – regelmäßig Verhandlungen dazu aus, ob der Veräußerer oder der Erwerber dieses Widerspruchsrisiko tragen soll. Strukturell liegt es zunächst beim Veräußerer: Da der Arbeitsplatz aufgrund des Betriebsübergangs auf den Erwerber übertragen wurde, besteht beim Veräußerer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für die widersprechenden Arbeitnehmer. Der Veräußerer muss – somit im Regelfall ohne Erhalt einer Gegenleistung – das Gehalt mindestens für die Dauer der Kündigungsfrist fortzahlen, und trägt auch das Risiko etwaiger Mängel einer ausgesprochenen Kündigung, bspw. aufgrund fehlerhafter Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG oder, wie aktuell vielfach gesehen, aufgrund von Mängeln im Massenentlassungsanzeigeverfahren nach § 17 KSchG.

Eine kreative Lösung der widerstreitenden Interessen von Erwerber und Veräußerer eröffnete bereits eine BAG-Entscheidung aus dem Jahr 1998 (vgl. BAG, 19.3.1998 – 8 AZR 139/97, BB 1998, 1421). Hier wurde festgestellt, dass der Veräußerer, der die Weiterbeschäftigung eines widersprechenden Arbeitnehmers mit Verweis auf den Betriebsübergang ablehnt, in Annahmeverzug geriete. § 615 S. 1 BGB regelt in diesem Fall als Ausnahme vom Grundsatz “ohne Arbeit kein Lohn”, dass dem Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung dennoch zusteht, obwohl er keine Gegenleistung erbringt. Allerdings muss er sich nach § 615 S. 2 BGB den Wert “desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch andere Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt”. Das BAG stellte nun fest, dass die Weigerung des widersprechenden Arbeitnehmers, beim Erwerber trotz erklärten Widerspruchs tätig zu werden, ein böswilliges Unterlassen nach § 615 S. 2 BGB mit der Folge darstellen kann, dass ein Annahmeverzugslohnanspruch gegen den Veräußerer nicht besteht. Infolgedessen konnte und wurde das Widerspruchsrisiko in der Praxis oft dadurch auf den widersprechenden Arbeitnehmer verlagert, als dass sich die Parteien der Transaktion darauf einigten, dass der Veräußerer die Arbeitsleistung der widersprechenden Arbeitnehmer nicht annehmen, und der Erwerber diesen ein Angebot auf Weiterbeschäftigung unterbreiten solle.

In dem hier besprochenen Sachverhalt (vgl. BAG, 19.5.2021 – 5 AZR 420/20, BB 2021, 2099 Ls) war nun zu entscheiden, ob dieselben Grundsätze Anwendung finden können, wenn der Veräußerer einer widersprechenden Arbeitnehmerin die auf zwölf Monate befristete Weiterbeschäftigung beim Erwerber im Wege der Arbeitnehmerüberlassung anbietet und diese abgelehnt wird. Daneben war zu entscheiden, wie sich eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund Krankheit sowie eine urlaubsbedingte Abwesenheit auf einen etwaigen Anspruch auf Annahmeverzugslohn aus § 615 S. 1 BGB auswirkt.