BB-Kommentar

Die Umsetzung der Glaubhaftmachung der Unentgeltlichkeit durch die Influencer(Innen) in der Praxis bleibt spannend

Problem

In der Regel versuchen Verbraucher, herkömmlicher Online-Werbung aus dem Weg zu gehen, z. B. mit Hilfe von Ad-Blockern. Anders beim Influencer-Marketing: Die Plattform Instagram fungiert als emotional besetzter und kreativer Raum im Internet; Werbung wird als weniger aufdringlich und ansprechender empfunden. Werbung durch Influencer(Innen) gilt als eine vertrauenswürdige und zuverlässige Quelle (Chopra/Avhad/Jaju, Influencer Marketing, 2021, S. 3). Viele Unternehmen kooperieren deshalb mit ihnen und nutzen ihre Bekanntheit und zahlreichen Follower, um auf ihre Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen. Dies führt zur Kernfrage einer unzulässigen Schleichwerbung, m. a. W., ob und unter welchen Voraussetzungen Influencer ihre Postings als Werbung kennzeichnen müssen.

Zusammenfassung

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in drei Urteilen vom 9.9.2021 (I ZR 90/20 – “Influencer I”, WRP 2021, 1415, I ZR 125/20 –“Influencer II”, BB 2021, 2958 [in diesem Heft], WRP 2021, 1429, und I ZR 126/20 – “Influencer III”) über die Frage entschieden, ob Influencer(Innen) mit ihren konkreten Instagram-Beiträgen und -Veröffentlichungen gegen die Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung verstoßen haben. Fast zeitgleich ist im Bundesgesetzblatt das “Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht” vom 10.8.2021 veröffentlicht worden (BGBl. I 2021, 3504 ff.), das versucht, die aufgeworfene Frage in den §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 Nr. 2 und 5a Abs. 4 einem “sicheren Rechtsrahmen” (BT-Drs. 19/27873, 32) zuzuführen. Obwohl dieses Gesetz gemäß seinem Art. 3 erst am 28.5.2022 in Kraft tritt, erstaunt es, dass der BGH in seinen Entscheidungsgründen mit keinem einzigen Wort auf die gesetzgeberischen Grundentscheidungen eingeht. Deckungsgleich ist indes das Ergebnis: Jedenfalls dann, wenn der Handelnde für einen werblichen Beitrag auf Instagram von dem fremden Unternehmen, dessen Ware oder Dienstleistung er präsentiert , eine Gegenleistung erhalten hat oder sich versprechen lässt, ist ein Hinweis auf den kommerziellen Zweck der Handlung zwingend erforderlich (vgl. § 5a Abs. 4 S. 2 UWG n. F.).

Der den drei BGH-Entscheidungen zu Grunde liegende Sachverhalt gestaltet sich in seinen wesentlichen Grundzügen gleich: Influencerinnen veröffentlichen auf ihren Instagram-Profilen diverse Bilder, die sie oftmals mit kurzen Begleittexten versehen. Einige der Bilder sind mit “Tap Tags” ausgestattet, die beim Anklicken der auf den Bildern zu sehenden Produkte (z. B. Bekleidung, Lebensmittel, Kosmetik) oder Dienstleistungen (z. B. Hotels, Fluglinien) erscheinen und die Firmen oder Marken der Hersteller oder Anbieter der Produkte und/oder Dienstleistungen nennen. Ein weiterer Klick auf den “Tap Tag” führt auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens.