Dr. Elisabeth Märker, RAin

DAC6 – Etwaige Mitteilungspflichten beim grenzüberschreitenden Formwechsel einer Immobilien-GmbH im Licht des finalen BMF-Schreibens v. 29.3.2021?

Seit nunmehr fast einem Jahr sind grenzüberschreitende Steuergestaltungen nach den §§ 138d ff. AO beim Bundeszentralamt für Steuern anzuzeigen. Auch nach Erlass des finalen BMF-Schreibens (BMF, 29.3.2021 – IV B 1 – S 1317/19/10058 :011) herrscht nach wie vor Unsicherheit in der Beraterpraxis, welche Fälle der Mitteilungspflicht unterliegen. Der Formwechsel einer deutschen Immobilien-GmbH in eine Kapitalgesellschaft eines anderen Mitgliedstaats (z. B. eine luxemburgische S. à r. l.) ohne nachfolgenden Bestand einer inländischen Betriebsstätte könnte in Verdacht stehen aus steuerlichen Gründen zu erfolgen und deswegen ggf. die Voraussetzungen des sog. “Main Benefit Tests” zu erfüllen. Im Folgenden wird näher betrachtet, ob ein solcher grenzüberschreitender Formwechsel die weiteren Voraussetzungen der Mitteilungspflicht erfüllt und infolgedessen dem Bundeszentralamt für Steuern mitzuteilen ist.

I. Der Formwechsel als grenzüberschreitende Steuergestaltung

Eine Steuergestaltung ist grenzüberschreitend, wenn sie mehr als einen Staat in seinem Steueraufkommen betrifft, wobei zusätzlich eine der in § 138d Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AO genannten Bedingungen erfüllt sein muss. Bei einem grenzüberschreitenden Formwechsel wird der grenzüberschreitende Bezug des § 138d Abs. 2 S. 1 Nr. 2d) AO erfüllt: So ist eine immobilienhaltende Gesellschaft zunächst als GmbH in Deutschland ansässig. Sodann wird sie mittels Sitzverlegung in eine ausländische Kapitalgesellschaft umgewandelt. Infolgedessen geht die ausländische Kapitalgesellschaft durch die im Inland belegene Immobilie ohne Begründung einer deutschen Betriebsstätte einer inländischen Tätigkeit nach. Durch den Formwechsel “über die Grenze” werden automatisch zwei Mitgliedstaaten durch die grenzüberschreitende Steuergestaltung betroffen, sodass auch die zweite Voraussetzung des § 138d Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AO erfüllt sein dürfte. Dem Formwechsel die Qualifikation als “Steuergestaltung” abzuerkennen, dürfte ebenso erfolglos sein. Die Gesellschafter entscheiden hierbei über die Veränderung der rechtlichen Form und der Ansässigkeit der Gesellschaft. Wenngleich es sich hierbei um einen zivilrechtlichen Vorgang handelt, dürfte ein etwaiger steuerlicher Hintergrund der Gestaltung nicht von vorneherein von der Hand zu weisen sein.