Dr. Stefan Widder, LL.M., RA

Notarieller Zustimmungsbeschluss bei Unternehmensverkauf durch GmbH-Holding?

Im Rahmen von Unternehmensverkäufen durch Holdinggesellschaften in der Rechtsform der GmbH stellt sich regelmäßig die Frage, ob für den Verkauf ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, insbesondere wenn in der Holding nur ein einziges Unternehmen gebündelt ist, das verkauft werden soll. Dies gilt bei Veräußerungen durch Finanzinvestoren, die ihre jeweiligen Investments grundsätzlich über separate Holding-Strukturen halten, betrifft aber Projektgesellschaften im Immobilienbereich oder andere sog. Special Purpose Vehicles (SPV), in denen nur ein Asset, also nur ein Vermögensgegenstand gepoolt ist, gleichermaßen. Obwohl der BGH hier in einer noch jüngeren Entscheidung eigentlich für mehr Klarheit gesorgt hat (dazu unter I.), ist in der Flut der zu dieser Entscheidung erschienenen Literatur weiter unklar und umstritten, ob ein nach dieser Entscheidung grundsätzlich erforderlicher Zustimmungsbeschluss notariell beurkundet werden muss (dazu unter II.). Gleiches gilt für die Frage nach der erforderlichen Mehrheit (dazu unter III.).

I. Das “Januar-Urteil” des BGH

1. § 179a AktG nicht analog auf GmbH anwendbar

Der 8.1.2019 war zunächst ein Tag des Aufatmens für viele Transaktionsanwälte und deren Haftpflichtversicherer: Der BGH entschied, dass – entgegen einer früheren, in andere Richtung deutenden Entscheidung und der bislang ganz herrschenden Meinung in der Literatur – § 179a AktG, wonach eine Veräußerung des (nahezu) gesamten Vermögens durch eine AG immer einen Hauptversammlungsbeschluss erfordert, nicht analog auf die GmbH anzuwenden ist. Anderenfalls wären Verträge, durch die sich GmbH-Holdinggesellschaften verpflichten, das von ihnen gehaltene Unternehmen zu veräußern und bei denen kein notariell beurkundeter Zustimmungsbeschluss analog § 179a AktG gefasst worden war, unwirksam gewesen, weil § 179a AktG nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis gegenüber dem Vertragspartner der kontrahierenden Gesellschaft gilt, und zwar gleichviel, ob dieser Vertragspartner das Zustimmungserfordernis kannte oder nicht. Gerade das macht § 179a AktG in seinen praktischen Auswirkungen so gefährlich. Ferner kann bei der GmbH als Veräußerin die Unwirksamkeit auch nicht mehr zwingend daraus folgen, dass der Veräußerungsvertrag entgegen § 311b Abs. 3 BGB nicht beurkundet worden ist – denn manche Stimmen in der Literatur gehen ja nach wie vor davon aus, dass ansonsten aus einer Anwendbarkeit von § 179a AktG zwingend die Anwendbarkeit von § 311b Abs. 3 BGB folgt, unabhängig davon, ob die maßgebliche Voraussetzung von § 311b Abs. 3 BGB, nämlich eine Vermögensveräußerung in Bausch und Bogen, tatsächlich vorliegt. Man darf davon ausgehen, dass in mancher Schublade Verpflichtungsverträge über Veräußerungen durch GmbH-Holdinggesellschaften schlummern, bei denen die mögliche analoge Anwendbarkeit von § 179a AktG übersehen worden ist und die, hätte der BGH sich der vorgenannten herrschenden Meinung angeschlossen, jedenfalls mangels notarieller Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses allesamt unwirksam wären.