Mina Bettinghausen, RAin, und Dr. Matthias Wiemers, RA

Scheinselbstständigkeit – Risikoverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Nicht selten kommt es in der Praxis vor, dass ein vermeintlich “freier Mitarbeiter” in Wirklichkeit einen Arbeitnehmerstatus hat (sog. Scheinselbstständigkeit). Wird dies von der deutschen Rentenversicherung festgestellt, so drohen dem Arbeitgeber unter anderem hohe Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen oder auch die Abgeltung von Urlaubsansprüchen. Der nachfolgende Beitrag befasst sich eingehend mit der Thematik der Scheinselbstständigkeit und welche Konsequenzen dem Arbeitgeber drohen. Im Anschluss daran wird auf die jüngst ergangene BAG-Entscheidung eingegangen, die sich mit der Frage befasst hat, ob der Arbeitgeber einen Rückzahlungsanspruch hat, wenn das gezahlte Honorar für den vermeintlich freien Mitarbeiter höher lag als das für einen Arbeitnehmer.

I. Scheinselbstständigkeit

1. Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter?

Von Scheinselbstständigkeit spricht man, wenn ein Erwerbstätiger formal als Selbstständiger auftritt, tatsächlich aber eine abhängig beschäftigte Person ist. Solche Personen erbringen für einen anderen andauernd Dienst- oder Werkleistungen, sind dabei wie ein Arbeitnehmer weisungsgemäß oder in wirtschaftlicher Abhängigkeit von dem Auftraggeber tätig. Aktuell hat gerade die “Fleischwirtschaft” erneut Fragen nach der Zulässigkeit von Werkverträgen bei faktisch nur in einem engen Bereich Tätigen aufgeworfen. Nach § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Weisungsrecht ist somit wesentlicher Bestandteil eines jeden Arbeitsverhältnisses. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen, § 611a Abs. 1 S. 2 BGB. Demzufolge ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann, § 611a Abs. 1 S. 3 BGB. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich nach der BAG-Rechtsprechung aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können demnach nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Vertragsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Ob eine abhängige oder selbstständige Tätigkeit vorliegt, ist daher nach allen Umständen des Einzelfalles zu betrachten und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung und welche Merkmale letztlich überwiegen. Ist jemand Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechtes, so steht ihm der gesamte arbeitsrechtliche Schutz zur Seite. Die Scheinselbstständigkeit wird daher vor allem dazu genutzt, um arbeitsrechtliche Schutzvorschriften, insbesondere Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung, Urlaubsanspruch, Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu umgehen.