Dr. Simon G. Grieser, RA, und Jonathan Diehl, LL.M.

Nebentätigkeitsprivileg als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz

FinTech-Unternehmen und solche außerhalb des klassischen Finanzsektors sind in das Blickfeld aufsichtsrechtlicher Erlaubnispflichten nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) gerückt, denn diese bieten neben erlaubnisfreien Geschäftsmodellen auch (Online-)Zahlungsdienste an, die als erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG) qualifiziert werden könnten. Trotz des geringen Anteils der Zahlungsdienste am (Gesamt-)Geschäftsumfang sehen sich diese sog. “hybriden” Unternehmen mit den Folgen einer Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) konfrontiert. Dieser Beitrag stellt sich der Frage, ob in der Verwaltungspraxis der BaFin ein sog. “Nebentätigkeitsprivileg” berücksichtigt werden kann (IV.) und wie ein solches inhaltlich ausgestaltet sein könnte (V.).

I. Europarechtlicher Hintergrund des ZAG

Mit der Schaffung des ZAG als Umsetzungsergebnis des aufsichtsrechtlichen Teils der Ersten Zahlungsdiensterichtlinie (ZDRL I) zum 31.10.2009 nahm der deutsche Gesetzgeber das “Finanztransfergeschäft” (§ 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG a. F.) aus dem KWG heraus und unterwarf dieses als erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst dem Anwendungsbereich des ZAG. Das nunmehr in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG nahezu mit den europäischen Vorgaben wortgleich normierte Finanztransfergeschäft wird als ein Dienst definiert, bei welchem “ohne Einrichtung eines Zahlungskon-tos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger (Var. 1) oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister (Var. 2) entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Var. 3)”. Dabei ist es unbedeutend, ob der Geldbetrag in bar, per Überweisung oder Verrechnung entgegengenommen wird, denn erfasst werden soll letztlich jeder Zahlungsvorgang, bei dem zwischen dem Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsdienstnutzer keine kontenmäßige Beziehung begründet wird. Wer deshalb im Inland solche Dienste gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, bedarf der Erlaubnis der BaFin nach § 10 Abs. 1 S. 1 ZAG. Die bisherige schutzzweckorientierte Auslegung des Finanztransfergeschäfts des KWG lässt sich nicht auf die Regelung im ZAG übertragen, denn während der Schutzweck des § 1 Abs. 1 a Nr. 6 KWG a. F. ausschließlich auf die Geldwäscheprävention gerichtet war, dient die aktuelle Regelung im ZAG nunmehr darüber hinaus auch dem Schutz der Zahlungsdienstkunden vor den Risiken der angebotenen Zahlungsverkehrssysteme und ferner der Schaffung eines harmonisierten Binnenmarkts im Zahlungsdiensterecht. Eine Novellierung des ZAG erfolgte am 13.1.2018 durch das Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (ZDRL II) mit dem Ziel der Vollharmonisierung der mitgliedstaatlichen Zahlungsverkehrssysteme. Für das Finanztransfergeschäft brachte die Richtlinie lediglich redaktionelle Änderungen mit sich und ließ den Tatbestand materiell rechtlich unangetastet.