BB-Kommentar

Es empfiehlt sich, künftig eine Einwilligung für Werbe- und Marktforschungscookies einzuholen

PROBLEM

Mögen 2013, als die beklagte Planet49 GmbH das streitgegenständliche Online-Gewinnspiel veranstaltete, noch Listen mit Werbepartnern die Diskussion um Sammeleinwilligungen bestimmt haben, so sind heute digitale Produkte, die eine Vielzahl von Verantwortlichen arbeitsteilig bereitstellen, der Hauptanwendungsfall. Sammeleinwilligungen werden dabei umso relevanter, je strikter Gerichte und Behörden berechtigte Verarbeitungsinteressen zurückdrängen und Einwilligungen fordern; auch wird unter der DSGVO eine gemeinsame Verantwortlichkeit mehrerer Marktteilnehmer dort erkannt, wo früher eine Auftragsverarbeitung unterstellt wurde. Soll der Verbraucher nun Verantwortliche aus- oder abwählen können, muss besonders auf die Bestimmtheit der vorformulierten Sammeleinwilligung geachtet werden. Dies hatte Planet49 übersehen; der BGH schafft hier Klarheit.

Der BGH nimmt den Fall auch zum Anlass, den deutschen Sonderweg zum Cookie Consent zumindest teilweise zu beenden. Cookie Consent bezeichnet die Einwilligung in das Speichern und Auslesen von Informationen auf Nutzerendgeräten nach Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL. Die übrigen EU-Mitgliedstaaten verstehen das ePrivacy-Recht richtliniengetreu streng technisch als Schutz der Integrität der Nutzerendgeräte vor unerlaubten technischen Eingriffen, etwa durch das invasive Speichern oder Auslesen von Informationen durch Dritte – konsequent verlangt das EU-Ausland eine Nutzereinwilligung für das Speichern von Cookies. Der deutsche Gesetzgeber sieht das Risiko von Cookies hingegen auf datenschutzrechtlicher Ebene. Das bloße Setzen von Cookies ist weder einwilligungsbedürftig noch widerspruchsfähig – nach § 13 Abs. 1 Satz 2 TMG reicht eine Nutzerinformation aus. Erst auf datenschutzrechtlicher Ebene, wenn etwa personenbezogene Nutzungsprofile gebildet werden, ist nach § 15 Abs. 1 TMG eine datenschutzrechtliche Einwilligung erforderlich – wobei gegen pseudonyme Profile nach § 15 Abs. 3 TMG nur ein Widerspruchsrecht besteht. Der deutsche Gesetzgeber packt das Problem nicht an der technischen Wurzel, sondern datenschutzrechtlich am Stamm. Über die Kollisionsnorm des Art. 95 DSGVO hatten diese besonderen datenschutzrechtlichen Pflichten aus der Umsetzung der ePrivacy-RL auch unter der DSGVO Bestand. Der BGH kann dieser kreativen Richtlinienumsetzung nichts abgewinnen und greift nun zur Brechstange der europarechtskonformen Auslegung, um den Cookie Consent in Deutschland gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers einzuführen.

ZUSAMMENFASSUNG

Für die Einwilligung in die werbliche Ansprache mit Fernkommunikationsmitteln nach § 7 Abs. 2 UWG gelten die datenschutzrechtlichen Einwilligungsvoraussetzungen (BGH, 17.7.2008 – I ZR 75/06, WRP 2008, 1328, GRUR 2008, 923). Art. 4 Nr. 11 DSGVO setzt ein informiertes Einverständnis für einen bestimmten Fall voraus – für den Verbraucher muss im Erklärungszeitpunkt insbesondere feststehen, wem er die Werbeeinwilligung erteilt. Planet49 hatte die Gewinnspielteilnehmer aufgefordert, mindestens 27 der insgesamt 57 Werbepartner einzeln abzuwählen; ansonsten würde Planet49 höchstens 30 Werbepartner nach freiem Ermessen selbst bestimmen. Die geforderte Abwahl von Werbepartnern stand nach den Feststellungen des BGH für den Verbraucher schon aus zeitlichen Gründen außer Verhältnis zur angestrebten Spielteilnahme, so dass Planet49 in aller Regel die 30 relevanten Werbepartner nachträglich selbst bestimmte. Damit aber war die vorformulierte Einwilligungserklärung aus Verbraucherperspektive im Erklärungszeitpunkt hinsichtlich der Einwilligungsempfänger unbestimmt und mit dem gesetzlichen Leitbild des Art. 4 Nr. 11 DSGVO unvereinbar. Datenschutzrechtlich kam es auf die vom BGH unterstellte böse Absicht, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen, gar nicht an.