Dr. Gerrit Bulgrin, RA, und Dr. Christopher Danwerth, RA

Das erneute Angebot des Bieters im Lichte der Sperrfrist des § 26 WpÜG

– Notwendige Revision zum Schutz der Zielgesellschaft? –

Durch das zweite freiwillige Übernahmeangebot der ams AG für die Aktien der OSRAM Licht AG binnen kürzester Zeit ist die übernahmerechtliche Sperrfrist, die bislang eher ein Schattendasein in der rechtswissenschaftlichen Diskussion fristete, vermehrt in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt und wurde zugleich zunehmender Kritik unterzogen. Daraufhin hat der Gesetzgeber mit erstaunlicher Geschwindigkeit reagiert und die bisherige Regelung im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten-EU-Geldwäscherichtlinie nahezu unbemerkt einer Revision unterzogen. Der vorliegende Beitrag nimmt dies zum Anlass, den bisherigen Anwendungsbereich der übernahmerechtlichen Sperrfrist näher zu beleuchten, bevor daran anschließend die Änderungsbemühungen des Gesetzgebers kritisch bewertet werden.

I. Einleitung

Am 18.10.2019 hat die ams AG erneut die Entscheidung zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots für die Aktien der OSRAM Licht AG bekanntgegeben, nachdem sie nur 14 Tage zuvor darüber informiert hatte, im ersten Anlauf an der bereits abgesenkten Mindestannahmeschwelle von 62,5 % gescheitert zu sein. Die Veröffentlichung der Angebotsunterlage erfolgte am 7.11.2019, da die BaFin sie nicht gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 WpÜG innerhalb von zehn Werktagen nach deren Eingang untersagt hatte (sog. Gestattungsfiktion). Möglich machte das erneute Übernahmeangebot das enge Verständnis der BaFin von § 26 Abs. 1 S. 2 WpÜG a. F., was nach Bekanntgabe der Entscheidung zur Abgabe eines erneuten Angebots durch die ams AG bei OSRAM-Stakeholder und in der Wirtschafts-presse massive Kritik auslöste. Nach deren Auffassung hätte die ams AG bis zum Ablauf eines Jahres mit der Abgabe eines weiteren Angebots gesperrt sein müssen. Um diese Sperre zu umgehen wurde von der ams AG eine andere Bietergesellschaft als beim ersten Versuch, nämlich die ams Offer GmbH verwendet. So versuchte etwa der OSRAM-Konzernbetriebsrat die BaFin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes und durch Einlegung einer Verpflichtungsbeschwerde zum Einschreiten gegen das erneute Angebot der ams AG zu bewegen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde jedoch vom OLG Frankfurt a. M. am 18.11.2019 mangels drittschützenden Charakters der Vorschriften des WpÜG zurückgewiesen und auch in der Hauptsache ist nicht mit Erfolg zu rechnen. Diese Kritik am engen Verständnis des § 26 Abs. 1 S. 2 WpÜG a. F. findet sich seit jeher im juristischen Schrifttum. Am 15.11.2019 hat schließlich der Gesetzgeber die Kritik aufgenommen und eine Änderung der WpÜG-Sperrfrist beschlossen. Die aktuelle Prominenz zum Anlass nehmend, soll der vorliegende Beitrag zunächst beleuchten, ob eine Änderung der einjährigen Sperrfrist notwendig war (dazu II.) oder nicht bereits eine analoge Anwendung des § 26 Abs. 1 WpÜG a. F. (dazu III.) in Verbindung mit der allgemeinen Missstandsaufsicht der BaFin nach bisherigem Recht ein taugliches Mittel zur faktischen Sicherung der Sperrfrist darstellte (dazu IV.). Die mittlerweile erfolgte Revision des § 26 WpÜG wird schließlich abschließend kritisch beleuchtet (dazu V.).