StB-Kommentar

1. Das virtuelle Automatenspiel wurde ab 1.7.2021 durch den Staatsvertrag zur Neuregelung des Glücksspielwesens in Deutschland legalisiert (vgl. Brüggemann, Das neue Rennwett- und Lotteriegesetz in der Praxis, ZfWG 2022, 17 ff.; Schmittmann, Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes 2021, ZfWG 2021, 334 ff.). Zugleich wurde in §§ 36 ff. RennwLottG die Besteuerung des virtuellen Automatenspiels geregelt. Gem. § 36 RennwLottG unterliegen im Internet angebotene Nachbildungen terrestrischer Automatenspiele der virtuellen Automatensteuer, wenn sie im Geltungsbereich dieses Gesetzes veranstaltet werden. Dies ist der Fall, wenn (1.) der Veranstalter des virtuellen Automatenspiels bei Abschluss des Spielvertrages seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt, Ort der Geschäftsleitung oder Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat oder (2.) der Spieler die zur Entstehung des Spielvertrages erforderlichen Handlungen im Geltungsbereich dieses Gesetzes vornimmt. Die Bemessungsgrundlage besteht gem. § 37 RennwLottG im geleisteten Spieleinsatz abzüglich der virtuellen Automatensteuer. Die virtuelle Automatensteuer beträgt gem. § 38 RennwLottG 5,3 % der Bemessungsgrundlage.

Allein im dritten Quartal 2022 wurden bundesweit 123 248 000 € virtuelle Automatensteuer vereinnahmt. Zum Vergleich: Im dritten Quartal 2021 wurden lediglich 98 014 000 € virtuelle Automatensteuer eingenommen (vgl. Bundesministerium der Finanzen, Kassenmäßige Steuereinnahmen nach Steuerarten und Gebietskörperschaften, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Steuern/Steuerschaetzungen_
und_
Steuereinnahmen/1-kassenmaessige-steuereinnahmen-nach-steuerarten-und-gebietskoerperschaften.html).

2. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits war die Frage, ob die Umsatzsteuerfreiheit virtueller Geldspielautomatenumsätze gem. § 4 Nr. 9b UStG aufgrund des Grundsatzes der Neutralität der Umsatzsteuer auch zu einer Umsatzsteuerfreiheit sog. terrestrischer Geldspielautomatenumsätze führt (vgl. Dziadkowski, Umsatzpflicht von Automatenspielumsätzen zweifelhaft, BB 2022, 1303 ff.). Das FG Münster (27.12.2021 – 5 V 2705/21, StB 2022, 73 ff. mit Kommentar Schmittmann) sah einen Verstoß gegen den umsatzsteuerrechtlichen Grundsatz der Neutralität, wenn virtuelle Geldspielumsätze von der Umsatzsteuer befreit sind, während terrestrische Geldspielumsätze, also solche, bei denen der Spieler in den Spielhallen körperlich anwesend ist, umsatzsteuerpflichtig sind. Daraus folgerte das FG Münster eine Steuerbefreiung für den Betreiber einer Spielhalle unmittelbar aus Art. 135 Abs. 1 lit. i MwStSysRL. Das FG Münster verkennt nicht, dass der Gesetzgeber selbst davon ausgegangen ist, dass keine unionsrechtswidrige Belastung mit der Umsatzsteuer entstehe (vgl. BT-Drs. 19/28400, 42 f.); folgerte allerdings unmittelbar aus Unionrecht die Steuerfreiheit der terrestrischen Geldspielautomaten als Konsequenz der Steuerfreiheit der virtuellen Geldspielautomatenumsätze aus dem nationalen Steuerrecht. Der BFH (26.9.2022 – XI B 9/22, UR 2022, 857 ff., BB 2022, 2454 [Ls.]) hat dazu in der Revision allerdings nicht nur entschieden, dass es sich bei den Umsätzen aus dem virtuellen Automatenspiel und den Umsätzen aus dem terrestrischen Betrieb von Geldspielautomaten nicht um eine gleichartige Dienstleistung handelt, sondern auch von einer Anrufung des EuGH abgesehen.